浅议贷款担保制度创新

1、    浅议贷款担保制度创新                             在现代市场经济条件下，融资有多种方式，诸如发行股票、债券、开立信用证等等。由于我国的股票市场、债券市场时间很短，发展很不成熟，融资主要还是向银行贷款。中华人民共和国商业银行法第36条规定：“商业

2、银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”由此可以看出，商业银行贷款担保的形式为保证、抵押和质押三种。其中保证为人（法人或自然人）的信用担保，抵押和质押为物的信用担保。这三种担保形式都是传统的担保方式，在贷款担保中发挥着非常重要的作用。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证分为一般保证和连带责任保证两种形式。保证的优点是简便易行，只要保证人与债权人订立书面的保证合同即可，避免了物的担保设定上的繁琐和限制物的效用的发挥。但是，在当前我国社会的道德水准日

3、趋低下、信用风险日趋增大的情况下，保证担保的风险在日益扩大。一方面，因贷款人故意不偿还债务，将偿债义务转嫁给作为第三人的保证人，增加了保证人的偿债风险；另一方面，当保证人不承担保证义务时，则使贷款人的债权无法实现。无论风险转嫁到哪一方，都将使债权债务关系当事人卷入麻烦的诉讼纠纷之中。因此，可以说保证担保是一种可靠性和安全性较差的担保。抵押是指债务人或者第三人不转移对担保财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。由于抵押担保的可靠性和安全性比保证担保要高得多，故成为银行贷款中普遍采用的担保方式，抵押担保也因此而

4、被称为“担保之王”。但是，由于抵押以不转移担保物的占有为其最基本的特征，由此便产生一系列的问题：第一，抵押人可能会在同一抵押物上进行重复抵押或者设定多种物权，使得同一抵押物上存在多个权利人，当贷款人行使抵押权时便会遭遇到众多其他权利人的异议，使债权难以如期实现。这种情况在贷款实务中较为普遍。第二，抵押人可能实施使抵押物的价值贬损的行为。虽然担保法第51条规定“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保”，但是抵押权人既难以及时发现抵押人的贬损行为，即使发现也难以让抵押人就贬损部分

5、再提供担保。第三，根据担保法第42条的规定，以土地使用权、房屋建筑物、林木、运输工具、机器设备和其他动产作抵押的，应当办理抵押物登记。办理抵押物登记的部门分别是土地管理部门、县级以上地方人民政府规定的部门、林木主管部门、运输工具登记部门和工商行政管理部门等，其登记手续之繁累、登记成本之高，可想而知。该条还规定“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”，这就迫使贷款人不管登记手续多繁多累，登记成本多高，都必须去办理抵押登记。一般贷款银行都有许许多多的放贷客户，仅办理抵押登记一项事务就要付出很大的代价。第四，抵押权的实现程序复杂。即使不发生纠纷，抵押权人也要通过向人民法院申请拍卖、变卖抵押物来实

6、现债权。如果发生抵押纠纷，则要通过诉讼要求债务人还债，而诉讼的周期往往很长，判决之后还要申请法院强制执行。这时，贷款人不仅要直面债务人，而且，在司法腐败日盛的情况下，还要应对司法腐败问题，实现抵押权需要付出大量的人力、财力和物力。质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式。质押有动产质押和权利质押两种形式。质押担保具有风险性较小、权利质押可直接变现等优点，但质押同样存在许多问题：一是适用的局限性。它只适合于贷款数额较小的担保，不适合贷款数额巨大的担保；二是保管质物的困难。保

7、管质物的场所、妥善保管的专门知识等条件要求，会给贷款人增加许多沉重的负担；三是也有一定的风险。例如以票据、存单、仓单、提单作质物，在实践中，伪造票据、存单、仓单、提单，诈骗银行贷款的案件频频发生，给贷款人造成很大损失。目前，质押担保贷款业务在我国商业银行没有广泛展开。综上所述，传统担保方式都具有各自的优势，但又都有各自的缺陷。随着我国市场经济的发展，资金融通的形式会越来越多，规模和范围会越来越大，社会对银行贷款的需求会越来越增加。为了降低金融风险，确保贷款人债权的实现，促进贷款业务的顺利开展，必须进一步完善传统的贷款担保制度，并积极探寻新的贷款担保方式，以弥补传统担保方式的不足。从全球金融实践

8、看，许多国家为了加强担保制度在金融中的作用，已经突破了传统担保制度的限制，创设了一些新型的担保方式。如大陆法系国家和英美法系国家的最高额担保制度、企业财团抵押制度、信托担保制度、浮动担保制度等。在国际贸易中备用信用证的广泛使用，甚至使担保的从属性丧失殆尽而成为独立担保。现代担保制度已从单纯的保全手段向融资手段发展，担保已不仅仅是为了确保债权的实现，而且成为融资的有效途径。在金融全球化的新形势下，我们应当认真研究和借鉴国外的成功经验，开拓视野，在传统担保方式的基础上创新我国的贷款担保制度。一、关于浮动担保制度浮动担保制度起源于英格兰的衡平法。经过近一个世纪的发展，浮动担保制度已经成为国际间接融资

9、不可替代的担保方式之一。浮动担保的特点是：（1）浮动担保是指在债务人现时与将来的一类财产上设定的财产担保；（2）在债务人正常的经营活动中，这些财产是不断变化的；（3）直到浮动担保财产的利害关系人采取某项措施之前，债务人可以以正常的方式经营业务，并且可以在正常的经营中处置全部或部分担保财产。一些大陆法系国家起先反对在债务人的全部财产上（包括现时的与将来取得的财产）设定一个整体的担保权益，因为这样不仅对债务人的负担过重，而且使其他债权人的权益无法得到保护。但是，为了迎合现代融资的需要，他们纷纷改变了态度。例如日本在战后制定的企业担保法中就模仿英国也规定了浮动财产担保制度。随着我国经济建设的发展，中

10、央和各级地方政府立了一批社会公共系统设施建设项目和关乎国计民生的重大项目，需要投入的资金巨大。有意参与项目贷款的境内外银行往往不愿意单独承担项目的风险，而以银团的形式共同向项目公司提供贷款。国外贷款银行往往要求，除了借款公司的股东担保等保证安排以外，还要求借款人的担保结构中包括浮动担保的安排。浮动担保包括项目帐户质押、项目文件权益质押并转让、保险权益质押并转让和兜底担保。兜底担保是指借款人将其现时和未来拥有的资产所享有的全部权益抵押给贷款银行，作为偿还贷款本息和其他费用的担保。由于我国的担保法和商业银行法均未规定项目帐户、项目文件权益、保险权益可以作为担保的财产，亦未规定兜底担保的形式，这对于

11、国内贷款银行来说实行浮动担保于法无据，并且存在担保登记制度上的诸多障碍；而对于国际融资来说，则将导致外国法的适用，显然对我国不利。上述担保方式虽然是外国的“泊来品”，但其优点不可忽视。如果我们国家设立浮动担保法律制度，贷款人必然会增强其放款的信心，从而大大降低借款人融资的难度。二、关于信托担保制度信托是英美法的产物。2001年4月8日，第九届全国人大常委会第21次会议通过了中华人民共和国信托法，从而使信托法律关系在我国得到了法律的确认。信托法律关系打破了大陆法系民法中物权法律关系与债权法律关系的界限，突破了 “一物一权”的原则，也为贷款担保创造了一个新的模式。在贷款信托担保关系中，存在委托人（

12、借款人）、受托人（信托担保公司）和受益人（贷款人）三方当事人。信托财产既独立于委托人的财产，也独立于信托担保公司的财产。受托人享有信托财产普通法上的所有权，受益人享有衡平法上的源于所有权的受益权。受益人对信托财产享有的受益权是一种不同于债权的权利。当借款人无力偿还贷款时，贷款人有权要求信托担保公司以信托财产偿还贷款。贷款信托担保的优点在于：第一，委托人的信托财产与未设立信托的财产相区别。因为委托人不是受益人，委托人依法清算或被宣告破产时，信托财产既不属于清算财产，也不属于破产财产；同时，信托财产与受托人所有的财产相区别，受托人依法清算或被宣告破产时，信托财产也不属于清算财产和破产财产。这样，作

13、为受益人的贷款人就不用担心债务人无力清偿债务，他们可以通过拍卖、变卖信托财产来清偿贷款的本息。此外，根据信托法第54条的规定，除非信托合同另有约定，信托终止时，信托财产归受益人所有。一旦债务人违约或出现财政困难时，信托关系终止，受益人对信托财产享有优先受偿权。可见，采取信托担保方式可以大大降低贷款的风险。第二，信托担保的非诉性，有利于贷款人低成本地及时回收贷款。因为信托担保公司经贷款人要求可以直接出卖信托财产以清偿贷款人的债务，无须经过司法程序，请求法院拍卖、变卖信托财产来实现债权。这既可免去当事人的诉累和诉讼费用，又可克服地方保护主义对实现债权所设置的种种障碍。第三，有利于克服贷款银行工作人

14、员的道德风险和渎职行为。因为信托担保公司是以盈利为主的专业担保公司，由他们来对委托人（借款人）的财力情况、信誉状况和信托财产变现的可能性进行全面审查，定会比贷款银行工作人员更加谨慎和注意。这样可以防止贷款银行工作人员因人情、回扣而放松对贷款人偿债能力的审查，从而造成贷款无法收回的局面出现，大大提高了贷款资金的安全性。总之，建立贷款信托担保制度，对于解决“连环债”、“讨债难”的问题将大有裨益。三、关于信用担保制度信用担保是指由专门的信用担保机构为中小企业向银行贷款提供保证服务，接受担保服务的中小企业向信用担保机构交付一定担保费用的担保方式。当被担保的企业不履行或不能履行债务时，由信用担保机构对贷

15、款银行代为履行债务。信用担保是保证担保的一种特定形式，但它又与自然人保证和普通法人组织的保证不同。根据关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见的规定，信用担保机构是非盈利性的公益法人组织，其担保资金和业务经费以政府预算资助和资产划拨为主，担保费收入为辅。与商业性担保公司相比，最大优点在于它不以盈利为目的，担保资金有保证，信誉度高，并可以在相当程度上防止以盈利为目的的商业性担保公司容易发生的各种隐患，其保证行为容易获得银行的信任。同时，信用担保机构通过选择被担保的企业对象，向具有发展潜力但缺乏担保实力的中小企业提供信用保证，为中小企业解决贷款难、担保难的问题，既有利于促进我国中小企业的发展，又

16、有利于实现国家调整产业政策的目标。与互助型担保组织相比，它可以克服互助型担保组织无法克服的规模过小、资金过少、抗御经营风险的能力低等缺陷。按照指导意见的规定，全国设立三级信用担保机构，在地区或市一级设立基层信用担保机构，面向全地区或全市的中小企业服务，在省和中央分别设立再担保机构，专门负责为下级信用担保机构提供再担保服务。这种连环式的担保体系，可以集中资金，壮大担保的实力，极大限度地降低贷款风险。改革开放以来，我国中小企业蓬勃发展，为国民经济的发展作出了重大贡献。但是，由于中小企业规模较小，资金短缺，融资特别困难，使中小企业的进一步发展受到了严重的制约。为了促进中小企业的发展，中央和地方政府都

17、曾试图积极建立面向中小企业的信用担保制度。中央有关部门颁布了关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见等部门规章，北京、上海等地颁布了关于中小企业贷款信用担保管理的若干规定，为建立中小企业信用担保制度提供了一定的法律支持。但是，由于这些规章的效力层次低，缺乏统一性和权威性，而且一些规章的适用对象是特定的，没有普遍适用的效力，因此信用担保至今基本上仍处于一种无法可依的状态，造成许多信用担保不规范的问题。例如信用担保机构组建上的混乱，商业性担保公司、互助型担保组织、由政府出资的信用担保机构等组织形式一哄而上，分散滥设；信用担保的运作行为极不规范，扩大了银行和信用担保机构的经营风险，以至于使贷款银行

18、产生对信用担保机构的不信任，也导致一些信用担保机构倒闭关张，等等。现在首先要做的就是进行信用担保立法。应尽快制定全国统一的、效力层次高、具有极大权威性的信用担保法。信用担保法应当对信用担保机构的性质、组建形式、资金筹措、保证责任的承担、被担保企业的信用监控、信用担保的风险控制、消除对信用担保机构的不当行政干预等内容作出明确规定，以便对信用担保进行统一的调整，从而使信用担保这一新的担保形式能够健康顺利地发展。                 

19、60;                                注释:    参考文献1、沈达明：法国/德国担保法，中国法制出版社出版，2000年8月。2、日近江幸治：担保物权法，法律出版社出版，2000年1月。3、李旭莲：我国贷款担保制度若干法律问题研究，中国期刊网。4、刘燕：担保物权体系中的建设工程优先受偿权，政法论坛2004年第3期。5、张鹏：我国信用担保制度的实践与完善，载岳麓法学评论，湖南大学出版社出版，          2003年10月。6、张宏久  吴杰江：境外项目融资担保安排若干新措施，载