构成要件的理论考察

1、构成要件的理论考察         09-09-19 11:16:00     作者：陈兴良    编辑：凌月仙仙【摘要】文章从三个层面对构成要件理论展开考察：一是构成要件的客观性与主观性。构成要件理论的发展呈现主观化的倾向；在犯罪论的建构中，需要考虑如何从构成要件的抽象性中实现犯罪的个别化的问题。二是构成要件的记述性与规范性。如何区分构成要件与违法性，尤其是构成要件中的规范要素与违法性，是犯罪论体系中的理论难题；随着法定犯的增加，有必

2、要重新审视构成要件与违法性之间的关系。三是构成要件的形式性与实质性。构成要件从形式化走向实质化，直接影响其本身的体系性地拉。应当在领悟犯罪论体系精髓的基础上，对我国犯罪构成体系的重构展开探索。 【关键词】构成要件 违法性 犯罪构成  自从1906年德国学者贝林提出构成要件理论至今100年来，构成要件概念几经变迁，成为犯罪论体系的基石。中国经过继受苏俄犯罪构成理论，目前正处在犯罪构成理论的“拨乱反正”阶段。在这一刑法知识转型的重要历史关头，对构成要件的理论考察具有重要意义。 一、构成要件的客观性与主观性 构成要件存在一个从客观到主观的转变过程，这里的从客观向主观转变，是指构成

3、要件从纯客观的要件到同时也包含主观的要件。这一转变的影响是巨大的，它使构成要件几乎成为主导犯罪认定的司法过程的基本架构。令人惊诧的是，这一从客观到主观的转变过程，在构成要件理论的缔造者贝林的有生之年就已经完成了。贝林面对兴起的主观的构成要件论，在其晚年不得不修改其构成要件理论。在早期，贝林把构成要件定义为犯罪类型的外部轮廓，把行为的主观方面专门作为责任问题来对待，并把它排除在构成要件之外。1因此，贝林主张的是客观的构成要件论。但后来麦耶、梅兹格等刑法学家注意到了在刑法分则关于具体犯罪规定中的主观要素，由此肯定构成要件中应当包含主观要素，确立了主观的构成要件论。面对这一挑战，贝林对其早期关于构成

4、要件是犯罪类型的外部轮廓的命题作了修改，指出：犯罪类型不是法定构成要件，法定构成要件是犯罪类型先行存在的指导形象（vorgelagertes Leitbild）。不可以把构成要件该当性（或构成要件相关性）当做犯罪类型的同义词。2从犯罪类型的外部轮廓到犯罪类型的指导形象，这是对构成要件与犯罪类型关系的重新界定，贝林试图以此维系构成要件的客观性。但与此同时，构成要件作为犯罪的一般概念要素的地位却被否定了。此后，随着目的性行为理论的兴起，构成要件的概念才被进一步主观化。对此，罗克辛指出：这样就得出了一个体系性的结论：故意，虽然在古典体系（贝林）和新古典体系（麦兹格）中被理解为罪责形式，并且人们在理解

5、不法意识时也把它作为必要的构成部分，但是，在一个归结为因果控制的形式中，就已经作为构成要件的要素部分表现出来了。这就意味着不法被进一步地主观化了，相反，对于罪责来说，却意味着逐渐地非主观化和规范化（Entsubjektivierung und Normativierung）。3构成要件概念的这一演变过程，是构成要件的客观性逐渐丧失的过程。 贝林虽然也承认主观要素的客观存在，但并不主张将主观要素纳入构成要件的范畴。对于构成要件的主观化，贝林提出了“一个方法论的歧途”的警告。贝林指出：如果硬要把“内在要素”从行为人精神层面塞入构成要件之中，那么就会陷入一个方法论的歧途。因为，这种不纯粹的构成要件根

6、本不可能再发挥其作为客观方面和主观方面共同指导形象的功能。果真如此，则不仅心理因素在会混迹于实行行为中也即在客观行为方面出现了，而且主观方面也就成了一个完全受压迫的形象而受到挤对，责任也必须扩张，直至所有的犯罪成立要素责任必须同时扩展到一个责任自己的构成要素上面。4贝林从维护“方法论上的明确性”出发，为构成要件的客观性辩护。也就是说，在构成要件中考察的是客观要素，而主观要素则是在责任中考察的。如果在构成要件该当性中，同时考察客观要素与主观要素，那么责任中再考察主观要素，就会变成同义反复。并且，如果照此推理，责任的内容也必须扩张，使所有犯罪成立要素，包括客观要素与主观要素都成为责任的构成要素，这

7、就会使所有方法论上的明确性荡然无存。应该说，这一辩解是以心理责任论为前提的。在心理责任论的逻辑架构中，主观要素是责任形式，如果在主观要素同时又作为构成要件的内容考虑，则主观要素既是构成要件的内容，同时又是责任的内容，这就会混淆构成要件与责任之间的关系。但是在规范责任论出现以后，主观要素不再是责任内容，责任内容是责任能力与归责要素（违法性认识和期待可能性）。在这种情况下，将主观要素划入构成要件不会出现贝林所担忧的方法论上的混乱。 贝林之所以坚持构成要件的客观性，还与德国刑法典第59条规定有关。该条规定：“不知道属于法律上的构成要件的情况存在时，不能追究刑事责任。”这里的构成要件是故意所认识的内容

8、，因而是客观的构成要件。因此，贝林指出，硬要在构成要件中塞入行为人的主观观念，根据刑法第59条规定，则认为人的故意就已经包含了该观念（指构成要件引者注），即故意中本来就有故意的观念。此种同义反复，使得方法论的明确性荡然无存。比方说，如果人们把行为人的某种观念放到构成要件之中，那么根据刑法第59条的规定，行为人相关的故意就包括了下述观念，即他本来就有这样的观念。果然如此，所有方法论上的明确性就已荡然无存。5应该说，德国刑法典第59条关于构成要件的规定，确实是继承了自费尔巴哈以来的客观构成要件论。在对德国刑法典第59条进行解释时，这里的构成要件当然是指客观的构成要件。但作为犯罪论体系中的构成要件是

9、否也必须作与法条相同的理解，这是值得考虑的。对此，日本刑法学家小野清一郎指出：这种观点，从根本上说，只能是一种概念的、形式的观点。可是，如果要考虑被称为“犯罪”的违法有责行为的实体的话，即使在犯罪类型的轮廓亦即它的法律定型中，也理应在被抽象化了的形式下存在着规范性和主观性。并且，这与其说是各个不同的要素，莫如说是构成要件全面地存活着，这一点在类型化和抽象化之中反而被忽略了。但是，贝林就没有想到这一点。这在理论上，是法律实证主义的必然结果，在其背后，存在着自由主义的、法治国家的思想，认为在刑事司法中必须以法律保障个人自由的罪刑法定主义，必然地要求着纯客观的、记叙性的构成要件，即使不能完全实行，至

10、少也不能否定这种倾向。6在这里，小野清一郎指出了贝林坚持构成要件客观陛中存在着的两个动因：一是法律实证主义，即追求构成要件的形式化与抽象化；二是罪刑法定主义，强调对个人自由的保障。 对于贝林的构成要件客观性理论，西原春夫教授显然是持否定态度的。在西原春夫的方法论取向中，始终存在着抽象化与个别化这样一对分析框架，并且表现出对于个别化的追求。由于贝林是在类型性的方法指导下对构成要件进行定性分析的，因而在贝林的理论中明显地表现出构成要件的抽象化特征。贝林虽然认为构成要件不能等同于犯罪类型，而只是犯罪类型先行存在的指导形象。但贝林显然十分重视类型性概念，在犯罪论一书中贝林已经提到：当前的刑法已经压缩在

11、类型之中，即是说，“类型性”是犯罪的一个概念性要素。贝林明确地提出了犯罪是类型化的违法有责行为的命题。7但西原春夫教授认为，犯罪并不能仅仅从一般性的意义上把握，而个别性始终是在犯罪认定中应当关切的一个问题。西原春夫教授指出贝林并不希望其构成要件论发挥犯罪个别化的作用，认为贝林前期的构成要件论不仅隐藏着自我矛盾之处，而且并未指向犯罪的个别化。在西原春夫教授看来，只要遵从其本来的机能、使构成要件发挥犯罪个别化的作用，这一点实际上就是不言而明的。8这里所谓这一点，是指将主观要素纳入构成要件的概念之中。因此，主观性要素例如主观性违法要素或者故意逐渐被导人构成要件之中，构成要件逐渐服务于犯罪个别化的过程

12、。9由此可见西原春夫教授对于犯罪个别化的重视与强调。 那么，什么是犯罪个别化，它与构成要件又有什么关系，即为什么在构成要件中包含主观要素就能实现犯罪个别化？这是我们在理解西原春夫教授关于构成要件理论时需要解决的问题。笔者所见到的有限资料中，没有发现西原春夫教授关于犯罪个别化的直接阐述。因此，关于犯罪个别化只能从学理上做出某种猜测性的解说。在刑法学中，存在刑罚个别化的概念，它是和刑罚一般化相对应的。刑罚一般化追求的是等量或者等价的报应，是报应主义、客观主义的刑罚观念。而刑罚个别化强调的是行为人的人身危险性，是功利主义、主观主义的刑罚观念。当今的刑罚个别化原则已经受到报应主义的限制，因而为各国刑法

13、所承认。以此作为思考犯罪个别化的出发点，我以为犯罪个别化更为强调的是行为的动机、人格等影响犯罪成立的要素，在现实生活的基础上思考犯罪问题，而不是仅仅将犯罪当作一种抽象的法律概念，割裂犯罪与人、与社会、与生活的活生生联系。例如，西原春夫教授指出：作为我的思考方向，我认为，特别是有可能从行为的起源即与动机形成相关的生物学、心理学、社会学等各方面进行考察的犯罪论，对于现代刑法学而言是很重要的。为此，成为犯罪概念基底的行为概念，必须是可能从整体上把握从动机形成到犯罪完成这一产生发展过程的行为。因此，我只想论述如下事实：像符合构成要件的行为或者构成要件行为这样的概念，一方面学者们认为它被片段地截成暴行、

14、伤害、杀人之类的各种犯罪；另一方面则认为它并非实行行为和预备行为、正犯与教唆犯、从犯之类被片段地来理解的行为。10虽然西原春夫教授的上述论断是就行为的理解而言的，但它对于我们理解犯罪个别化的命题也是有帮助的。这里还可以进一步追溯到西原春夫教授在学派之争上的立场。西原春夫认为，现代的刑法理论已经不可能再是纯粹的古典学派的刑法理论，而必须汲取近代学派的某些成果。例如，虽然仍然应该像古典学派那样把责任解释为非难可能性，但是，应当像近代学派那样重视导致犯罪人实施犯罪行为的内在的和外在的原因，把这些原因视为影响责任大小的要素，虽然仍然应当把刑罚的本质解释为报应，但是，应当在与规范性责任相对应的报应的范围

15、内追求刑罚的目的性运用，实现犯罪人的改善更生、社会复归等刑事政策的目的。11西原春夫教授力图解除构成要件的抽象性所带来的遮蔽，强调对行为人的主观要素、人格要素与动机要素对于定罪的意义。正是在此基础上，才有可能实现犯罪个别化。 如何从构成要件的抽象性中获得犯罪的个别化，这确实是一个值得重视的问题。这个问题在我国刑法学中也没有得到很好的解决，在犯罪论体系的建构中，应当将犯罪个别化的要求加以考虑。 二、构成要件的记述性与规范性 构成要件的记述性，是指对构成要件事实要素所作的客观描述。贝林认为，构成要件是“纯粹记述性的”。贝林在解释这里的记述性时指出：人的行为只是通过构成要件根据其特有类型而对其进行特

16、征处理，而不是已经被规定为违法、为了对某一行为进行特征化处理，立法者可以采取下述各种可能的标准：身体举止、行为产生的生活状况、行为时的各种情状、各种行为结果。因此，运用行为之合法性关系构建犯罪类型，无可置疑；只要该合法性关系有助于构成要件界定相关犯罪之行为，则仍不失其“记述性”，而无关其特殊的情事（Umstaende）问题，也即无关记述性行为的违法性问题。当然，也不能阻止立法者利用行为与类型性形象的关系来处理。对立法者而言，只要这些类型性形象有助于概括相关犯罪类型意义上的共同行为，它们就保留着其“记述性”功能，而没有提前介入那些性质特别的情节（Umstaende）问题中，这种记述性的行为是否被

17、规定为违法，与那些情节无关。12贝林的这一论断具有为构成要件的记述性这一命题进行辩解的意味。因为在贝林提出构成要件的记述性特征以后，麦耶发现了所谓规范的构成要件要素。例如盗窃罪中的他人“动产”，诽谤罪中“有害”他人名誉的不实事实。这里的“动产”与“有害”等概念，都非纯记述性的，而是与一定的规范评价相关。贝林本人在其著作中也曾经引用过拉斯克（Lask）的一句话：所有法律概念都是“披上了规范的绸缎。”13麦耶提出了主观违法要素这一概念，而且这种主观要素又往往是规范要素，具有双重性，即既是规范的（不真正的）构成要件要素，同时又是客观的（真正的）违法性要素。14尽管贝林对构成要件的记述性命题作了辩解，

18、但构成要件中的规范要素的发现，对于如何处理构成要件与违法性的关系带来了一定的冲击。西原春夫教授甚至认为，既然不得不承认构成要件的一部分包含了违法性要素，构成要件该当性的调查同时成为违法性调查的一部分，那么，就不得不说贝林的根本主张严格区分构成要件该当性与违法性的一部分已经崩溃了。15这一命题并非危言耸听，而是言之有理的。当然，面对这一可能发生的崩溃，采取何种理论应对仍有讨论的余地。 构成要件与违法性到底能不能区分，这是在对大陆法系犯罪论体系理解时不得不面对的一个问题。显然，贝林认为构成要件与违法性是可以区分的。正如杀人是构成要件该当的行为，但它并非是不法类型，只有非法杀人才是不法类型。因此，是

19、否杀人这是在构成要件中所要解决的问题，在此基础上才能进一步地解决是否非法杀人的问题。尽管在构成要件中存在规范要素，但它和违法性这一规范评价要件是有所不同的。即使是目的行为论的倡导者威尔泽尔也从与贝林不同的理由出发赞同构成要件与违法性之间的区分。在威尔泽尔看来，构成要件客观地描述了什么是刑法所禁止的东西，从而构成禁止的素材（Verbotsmaterie）。因此，构成要件该当性意味着规范（禁止）违反性。但是，另一方面，法秩序不只是由规范所构成的，而且由容许命题即合法化事由之后，它才能成为违法的。16因此，威尔泽尔是以禁止规范与允许规范这样一个分析框架来考察构成要件与违法性的关系：构成要件该当性记述

20、的是一种被规范所禁止的行为。但这种规范违反性还不能等同于违法性，如果存在允许规范，则允许规范具有高于禁止规范的效力，可以抵消禁止规范。因此，允许规范就成为违法阻却事由，也是一种合法化或者正当化事由。对于威尔泽尔的这一观点，西原春夫教授显然是不赞同的，西原春夫教授认为允许规范本身就是禁止规范的一部分。法律并非“禁止杀人”，而是禁止“无故杀人”。因此，威尔泽尔所谓的命题，仍然是（禁止）规范的一部分，它是与构成要件一道决定作为规范违反性的违法性的法律命题。西原春夫教授指出：如果从这种立场出发，我们就无法赞同威尔泽尔的这种体系了。17这里所谓这种体系，是指构成要件与违法性相区分的犯罪论体系。西原春夫的

21、体系是采取并不承认构成要件或者构成要件该当性是独立的犯罪要素的立场。换言之，西原春夫采取的是行为、违法、责任这种三要素的犯罪论体系，构成要件并入违法性，成为违法性认定的根据。西原春夫这种观点从是构成要件的规范性出发，使构成要件成为违法性的一部分，将构成要件与违法性这两个要件合而为一，这对于我们理解某些具体犯罪构成的要件还是具有启发意义的。例如侵入住宅的犯罪，我国刑法第245条规定：非法侵入他人住宅的，处3年以下有期徒刑或者拘役。这里的非法，是指无权或者无理进入他人住宅而强行闯入或者拒不退出。18日本刑法第130条规定：无正当理由侵入他人的住宅的，处3年以下拘役或者10万日元以下罚金。这里的“无

22、正当理由”与我国刑法规定的“非法”在涵义上基本相同，都是犯罪成立要件中的规范要素。问题在于：这里的“非法”或者“无正当理由”到底是构成要件要素还是违法性的要素。对此，无论是我国学者还是日本学者都解释为违法性要素。例如我国学者张明楷教授在论述侵入住宅行为的非法性时指出：法令行为、紧急避险行为，阻却违法性。例如，司法工作人员基于法令，以扣押、搜查等目的，进入他人住宅的；警察为了执行逮捕令，进入嫌疑人住宅逮捕嫌疑人的；为了避免狂犬等的袭击而侵入他人住宅的，这些都阻却违法性。19日本学者也认为，“无正当理由”，是指无阻却违法的事由。有正当理由的，即使违反居住权人的意思，也不构成本罪。20如果根据这种解

23、释，侵入住宅是构成要件行为，非法或者无正当理由是违法性要素，但西原春夫则把它称为是规范的构成要件，因此把构成要件称为违法类型。西原春夫教授指出：虽然对于侵入住宅罪的“无正当理由”这一要件的性质仍存在争议，但是，学说上基本一致的看法是，这并不意味着它们是一般的违法阻却事由，而是具有对于社会生活中经常发生的此类行为，从最初就在类型上进行可罚性限定的注意性特征。因此，在侵入住宅罪的场合，仅仅在外形上有侵入住宅的行为，构成要件的该当性和违法性均无法确定，只有在“无正当理由”侵入的场合，才能够确定。但是，自不待言，这里的“无正当理由”要素，是在外部不可能决定的评价性要素，即规范性构成要件要素。21因此，西原春夫认为，侵入住宅罪的构成要件行为并非侵入住宅，而是“无正当理由”侵入住宅，“无正当理由”即是构成要件的要素，又是违法性判断的根据。正是在这个意义上，在做出违法判断以前，无法对构成要件作出判断。当然，这一命题也存在可质疑之处：是否侵入住宅还是可以独立于并且先于是否“非法”侵入住宅进行判断的。不过，对于这一观点我是赞同的；非法侵入住宅罪的“非法”，从正面说是构成要件的要素，即规范的构