论检察权的性质(终稿)法律方面的论文_本科论文

1、论检察权的性质从科学划分国家权力的角度考号： 姓名：（内容提要）检察机关的基本职能是公诉，检察权在本质上主要表现为公诉权，以公诉权威基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。检察机关在刑事讼诉中的各项权力都是具体的诉讼程序性权力，与所谓的法律监督权并不存在必然的关联性。（关键词） 检察权 诉讼权 法律监督正 文检察权的性质取决于两个方面，一是检察权的运作特点，二是检察权在国家权力结构中的定位。一、检察权的运作特点在封建专制制度下，检察机关或检察官往往代表君主或国家，在诉讼活动中充当公诉人或公益代表人，执行起诉的任务，具有一定的监督职能，属于行政权的一部分。在资本主义国家三权分立的体制

2、下，检察机关到底划归行政机关还是司法机关一直存在相当大的分歧，大致而言，大陆法系国家倾向于将检察机关划归审判机关，但同时又规定“检察官是行政机关派在各级法院的代理人”；英美法系国家倾向于将检察机关划归司法行政机关，但同时又承认“检察机关是行政系统中享有司法保障的独立机构”、“公共利益的代表”。甚至在有些国家，一个时期里检察机关隶属于司法行政机关，而另一个时期里检察机关隶属于审判机关。这种“归属之争”说明：1、三权分立模式具有内在的制约与监督的机制，对专门法律监督机关的要求并不十分强烈。2、三权分立模式本身也有一定的局限性，数学上的“三角形的稳定性和美感”并不能够满足实际的政治权力结构的需要，它

3、使检察权游离于三权之间，难以定位。3、检察权是兼有行政和司法等多重性质的法律监督权，本来就是独立于行政权和司法权之外的一项权力，不应简单地将其归属于行政权或司法权。关于检察权的性质，学术界主要有“行政权说”“司法权说”和“行政与司法双重属性说”“法律监督权说”四种理论观点。笔者认为，这些理论观点都揭示了检察权的某个或某些方面的属性，但没有全面地反映检察权的特点，更没有反映检察权的本质特点。检察权的内容和运作兼有行政与司法的某些内容和特点，但它最本质的特点是法律监督。（一）行政权说，认为检察权就是行政权。（注 释）（1） 龙宗智：论检察权的性质与检察机关的改革，法学1999年第10期。 检察权的

4、行政性质主要表现在两个方面：首先，检察权中的侦查权具有鲜明的行政性。侦查权是为了发现和揭露犯罪而依法采取一定强制措施的权力。侦查权的行使，不仅具有明确的目的性，强调侦查效率包括破案率，而且具有严密的组织性，要求检察长或部门领导人组织一定规模的侦查队伍实施计划周密的侦查行为。其次，“检察官一体化”是检察权的运作方式之一。为了有效地保证检察权的统一和正确行使，检察官不能各行其是，而应使所有的检察官作为一个整体进行活动，这就是所谓的“检察官一体化原则”。它包括三项内容：1、检察官在其上司的指挥监督下履行职务，在上司因故不能执行职务时，依法律规定的职务顺序代理上司职务；2、检察长指挥检察官处理的事务，

5、可以自行处理，也可以决定改由其他检察官处理（这在某些国家也受到限制）；3、检察官之；司可以互相代替职务，如某一检察官侦查的案件，可由另一检察官继续进行侦查等。此原则的宗旨是，充分发挥各个检察官的主观能动性积极性，有效地保证刑事诉讼的质量。检察官一体化是检察机关在组织结构和行动规范上所具有的明显的行政特点。尽管检察权具有上述两个方面的行政性，但它们都只是检察权的局部特征，侦查权也只是三项基本检察权中的一项权力，检察官一体化原则也只是检察官工作体制中的多项原则中的一项原则，不能反映检察权的全貌和根本特征。（二）司法权说，认为检察官与法官同质但不同职，具有同等性，检察官如同法官般执行司法领域内的重要

6、功能。（2） 谢鹏程：论检察权的性质，法学2000年第2期。 检察权的司法色彩是比较浓厚的，主要表现在如下四个方面：首先，公诉权是具有司法性质的权力。公诉权是检察机关审查证据材料，决定是否起诉并在法庭上支持公诉的权力。其中，审查证据材料和决定是否起诉的行为，尤其是不起诉的决定，同法官的裁判行为极为近似，都是适用法律的行为，都以维护法律和公共利益为目标。其次，检察官在诉讼活动中具有相对的独立性。在检察官的工作体制中有两个支柱性的基本原则，即检察官一体化原则和检察官相对独立原则，它们是对立统一的，缺少任何一个方面，都不可能形成完整的检察体制。检察官的相对独立性主要表现在：1、只有检察长对检察官享有

7、指令权，检察官只对检察长负责。2、检察长对检察官的指令权是有限的，检察长的指令不得违反法律，检察官在法庭上的表达自由不受检察长指令的限制。3、检察官应当根据自己掌握的案件材料和对法律的理解作出独立的判断，提出自己的书面意见，经检察长同意，即成为检察院的决定；关于检察长能否改派或取代持不同意见的检察官履行职务，各国的立法有所不同。在法国，检察官有权拒绝上级的指令，自行决定起诉、不起诉或撤回起诉，检察长不得改变该决定。在意大利，只有在出现严重障碍、重大的工作需要和刑事诉讼法规定的需要司法官回避的诸情况时，检察机关的负责人可以作出更换检察官的决定。除此之外，只有经过检察官同意，才能对他进行更换。再次

8、，检察权以实现法律和维护公共利益为宗旨。检察官享有法律守护人的地位，在查明事实和作出法律判断方面，检察官和法官怀有同样的目标，即实现法律和维护公共利益。检察权的行使不仅是启动司法程序的重大步骤，而且是完成司法程序的重要推动力量，是司法活动的主体之一，对审判活动发挥着重要的制衡作用。最后，检察官与法官享有同等或相近的职业保障。为了使检察官在行使检察权时免受外部势力的干扰，公正无私地办理案件，许多国家的法律规定了检察官享有类似于法官的身份保障。例如，在日本检察厅法从四个方面规定了检察官的身份保障，1、确认检察官的职务和责任具有不同于一般国家公务员的特殊性，检察官的工资水平略低于法官，但远远高于一般

9、国家公务员。2、检察官非经资格审查会依法定程序审查决定，不得免职；检察官不会因为办案意见方面的原因而被罢免。3、除非因资格审查会的审查而免官或检察厅的取消而成为冗员，检察官在任职期间没有失官、停职和减薪之忧。4、检察长和检察官因检察厅被取消而成为冗员时，仍然享受半额工资，等候补任。在法国，法律承认检察官同法官享有一样的身份保障。正因为检察权具有相当浓厚的司法色彩，所以，在一些国家里检察机关与审判机关并列为司法机关，检察官与法官同为司法官，检察权与审判权共同构成司法权，甚至认为检察与审判是“同质而不同职”。这种理论、体制和实践反映了检察权的司法性质，有其正确和合理的一面，在一定历史条件下有助于提

10、高检察机关的地位和保障检察权的实现，也有助于检察机关的业务发展和队伍建设；但是，理论上的不彻底，体制上的不顺以及实践上的失误都说明，忽视检察权的行政性质，特别是脱离检察权的法律监督本质，是行不通的。尽管检察权具有许多方面的司法属性，但是，它的基本职能就是通过起诉、抗诉、建议、纠正违法通知等方式对违法犯罪行为进行法律监督，必要时提交人民法院或人民代表大会裁决，因而，它不具备司法权的最根本、最本质的属性，即中立性和终极性。所以，从严格意义上说，检察权就是检察权，检察权不属于司法权的范畴，也不是所谓的“另一类司法权”。（三）行政与司法双重属性说此种观点承认检察权兼具行政和司法的双重属性。所谓行政性主

11、要体现在两个方面：其一是上命下从的纵向关系，包括检察一体制及相关制度，突出体现了检察权的行政性；其二，检察行为的自发性、主动性和积极性也反映出其行政特性。所谓司法性主要指两点，其一是检察机关有权适用法律处理案件，如决定起诉或不起诉，这正是司法行为的一种表现形式；其二，就检察权行使的基本方式看，在承认上下级领导关系的同时，也承认检察官的相对独立判断。（四）法律监督权说该学说从考察建国以来我国历次宪法和法律对检察机关的地位所作的规定，归纳出我国检察机关是法律监督机关，代表国家行使法律监督权，检察权即法律监督权，它是维护法制统一和法律正确实施的一种特殊权力。（3） 孙谦.检察理念制度与改革法律出版社

12、 2004年版 第100112页。参考文献1、 王桂五.中华人民共和国检察制度研究法律出版社 1991年版。2、 辛东卿.中国检察权性质的法理学考察中国知网。3、 朱勇、李育编著：台湾司法制度，时事出版社1989年版，第37页。4、 张穹、谭世贵：检察制度比较研究，中国检察出版社1990年版，第34页。5、 唐素林.江汉论坛2002年第八期 第90页。虽然检察权在内容上和运作方式上兼有一定的行政性质和司法性质，而且司法性质比较突出，但是，无论是行政性还是司法性，它们都是检察机的局部的、从属性的、次要方面的和非本质的特征。我们知道，任何社会现象都不是纯粹的、单一属性的、简单的事物，相反，都是多种

13、属性的综合体、多重矛盾的统一体。在任何事物的多种属性和多重矛盾中，只有某种属性或某对矛盾处于主导的、决定性的地位，才构成该事物的本质特征。检察权作为从行政权和司法权中分离出来的一种新型的权力，自然地带有某些行政权和司法权的属性。问题的关键在于，为什么在某些国家或某些时期检察权归属于行政权而在另一些国家或另一些时期检察权又归属于司法权呢？为什么在社会主义国家里检察权都先后从行政权和司法权中分离出来呢？这种历史和现实说明：1、人们对检察权的认识是发展的，从片面到全面，从局部到整体，从现象到本质，达到辩证具体的概念，往往要经过相当长的过程。2、检察权本身也是发展的，不同的政体给检察权设定的空间和位置

14、是不同的。在三权分立的模式中，检察权只能附属于三权中某一项权力，不可能成为独立于三权之外的一项权力。在人民代表大会制度的议行合一模式冲，检察权不仅能够成为一项独立的权力，而且客观上需要检察权发展成为一种独立的权力，以实现对执法和司法的制约与监督，保证法律的统一、正确实施。人们普遍认为，在西方国家，检察机关一般拥有指挥侦查权、监督判决执行权、监督监所等监督司法活动或诉讼活动的权力，但是，检察机关的基本职能是公诉，检察机关也主要是一个公诉机关。在社会主义国家，检察机关不仅拥有西方国家检察机关的各项监督权力，而且还拥有监督行政执法和审判活动的权力，法律监督的性质更加突出。因此，看社会主义国家的检察权

15、是否具有法律监督权或是否以法律监督为本质特征，关键在于公诉权是否具有法律监督性质。笔者认为，公诉权包括刑事起诉权、行政起诉权、民事起诉权（实际上迫切需要但法律尚未确认），是检察机关代表国家和公共利益对违法行为或犯罪行为进行控诉，并请求法庭依法作出裁判的行为。在刑事起诉中，检察机关参与诉讼不是与法官一起对被告人定罪量刑，而是以国家公诉人的身份提起、支持或停止诉讼，防止诉讼中可能出现的对犯罪的放纵或对人权的侵犯，在警察与法官之间增加一个独立的检察机关，意义就在于通过检察机关指挥侦查、批准逮捕、提起公诉、出庭支持公诉、监督审判、监督判决执行等一系列诉讼活动，对整个诉讼过程进行制约与监督。在民事诉讼中

16、，由于私法以当事人意思自治为原则，检察机关主要在下述两种情况下提起民事诉讼：1、国家财产正在或已经遭受损失而有关管理机关疏于职守不采取必要措施予以保护，检察机关有权代表国家提起民事诉讼，以保护国家财产；2、社会弱势群体的正当权利与基本人权受到侵犯而没有得到应有的法律救济，已经危害社会公德和善良风俗，检察机关应当代表公共利益提起民事诉讼，以保障基本人权和社会正义。前者是对行政行为的监督，后者是社会强势集团滥用权力的监督。不管是刑事公诉、行政公诉，还是民事公诉，公诉的最大特点就是提交法庭裁判，其职责仅在于发现、证明和检举违法犯罪行为，一般不直接裁定和处罚违法犯罪行为，这说明作为检察权主要内容的公诉

17、权实质上是一种监督权，而不同于行政管理权和司法裁决权。因此，法律监督是检察权的本质特点，司法属性和行政属性都只是检察权的兼有特征和局部特征。任何对检察权性质的全面把握，都必须立足于法律监督，兼顾其司法性和行政性。二、检察权在国家权力结构中的定位人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是政权组织形式即政体。检察制度是由人民代表大会制度决定和产生的，是国家权力结构的一个重要组成部分。人民代表大会制度与议会制度的主要区别在于，人民代表大会是“兼省立法和行政的工作机关”（马克思语），即实行议行合一；而议会制度是立法、行政和司法三个部门各自独立，相互制约，即实行三权分立。人民代表大会制度与封建集权制的主要

18、区别在于，它实行民主集中制，而封建集权实行个人专制。从社会主义国家将近一个世纪的政治实践来看，人民代表大会制度的议行合一原则主要是指：1、人民代表大会高于其执行机构，人民代表大会的权力是其执行机构的权力渊源；2、人民代表大会不仅享有立法权，而且享有监督宪法和法律实施的权力。议行合一是在人民代表大会与其诸执行机关分立的基础上的合一，并不否定国家机关之间必要的、合理的分工；议行合一是在宪法和法律的基础上形成的人民代表大会对其诸执行机构的领导和监督关系，并不排斥人民代表大会领导下的诸执行机构之间的分权与制约。从一定意义上说，人民代表大会制度的议行合一，是一种建立在民主基础上的行政性的管理模式。从政治

19、制度发展史来看，庞大的行政化管理体系必须设立专门的监督机关，及时排除违规行为和异已力量，以保证政令的畅通和行动的统一。没有监督和制约，权力就是容易被滥用，甚至滋生腐败。任何政权组织形式都必须设置一定的监督和制约机制。三权分立的政体是通过立法、行政和司法之间的分立与平衡来实现监督和制约的；议行合一的人民代表大会制度如何实现监督呢？由于人民代表大会与其执行机构的关系是领导关系，在执行机构与人民代表大会之间不存在制约、监督和平衡，但可能而且必须有两种制约与监督机制：一是人民代表大会对其执行机构的制约与监督机制；二是诸执行机构之间制约与监督机制。前者是不言而喻的，是领导关系的题中应有之义。后者则是社会主义国家面临的一个崭新的课题：人民代表大会设置哪些执行机构以及这些执行机构之间应当有什么样的制约与监督关系。列宁的有关理论和实践确定了人民代表大会制度下的请执行机构之间制约与监督关系的基本框架和发展方向。列宁在领导制定苏俄刑法、民法、刑事诉讼法。民事诉讼法、土地法和劳动法等一系列法典的同时，敏锐地认识到，如果没有强有力的保障法律统一实施的机构，这些法律都只不过是毫无意义的空气振动而已。面临当时法律监督权分散行使的