建筑业常见的十大法律风险

1、建筑业常见的十大法律风险一、招投标过程中的风险1、招标诈骗。虚设建设工程,通过收取报名费、资料费、 投标保证金、履行合同保证金、借款等手段,骗取投标保证 金。或者冒用发包人的名义,骗取保证金。建议:(1、施工 企业应该事先调查发包方的详细情况,投标单位应同时向有 关审批单位进行了解和实地考察,审查项目的真实性、合法 性。 查询招标备案情况 。以四川为例,招标信息通常在省财 政厅政府采购网、四川招投标网、四川建设网等发布,建筑 企业还应多留意住房与城乡建设厅的官方网站的信息。 (2、 对发包方的资质情况、企业基本情况可以深入建设主管部门、 招投标管理部门、工商行政管理部门进行详细地了解。 2、合

2、法招标下的其他法律风险自 2008年 12月 1日起实施的建设工程工程量清单计价规 范 (gb50500 2008 ,其中 1.0.3规定:全部使用国有资金 投资或国有资金投资为主 (以下二者简称“国有资金投资” 的工程建设项目,必须采用 工程量清单 计价。现在工程采用 工程量清单计价 的越来越多,此模式下建筑项 目工程造价存在很多风险,如业主提供的工程量 清单本身存 在瑕疵 :工程量计量不准确、项目工序分析和理解有误、项 目特征描述欠缺、 清单缺项等, 投标方未全面审查招标文件, 合同条款暗藏风险,仍然草率报价。例 1:承包商报价时业主 仅给了初步设计文件 。同时由于 做 标期较短,承包商没

3、有时间细算 。有的工程量巨大,设计图 纸简单,承包商没有足够的时间精确计算。 这种情况下签订 固定总价合同 。例 2:业主提供的施工图纸粗略,未配筋图。钢筋(其他原 材料价格暴涨。这种情况下签订固定总价合同,因钢筋用 量和价格暴涨导致成本大幅提升,产生巨额亏损。建议 如果采用固定价格合同,招标人在招标时应使用施工图, 且应有比较详细的图说和施工要求,投标企业对图纸和说明 中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示,并做好询 标答疑的详细记录 , 报价时, 应与施工图纸认真核对, 造价管 理专业人员应发挥作用。法律条款中有不合理得部分或暗藏 风险的要由专业人员仔细分析并提出修改意见。好的合同应

4、是兼顾双方利益的合同,对极不合理的条款,法律顾问应敢 于提出自己的意见。二、出借、挂靠资质这些工程队或项目部向建筑公司交纳管理费,但是一旦出问 题 , 按 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释 的有关规定 , 建筑公司可能会没收非法所得, 有些比较 严重的情况会被记入不良行为记录。长此以往,企业资质存 在被降级和吊销的风险。建议 :实践中有同行的做法是变外部挂靠为内部承包、控制挂靠人的工程款和印章、委派五大员参与施工现场管理等, 这些措施只能降低风险不能彻底杜绝。三、分包人违约或发包人指定分包人对于分包人管理应特别注意 , 对分包人可以考虑实行履约担 保, 预防分包人违约带来的

5、风险 ; 对分包工程和劳务分包队伍 的进度、 技术、 质量、 安全、 资金实施管理, 减少连带风险。 若总承包人必须与指定分包人签订指定分包合同的,争取签 订三方协议,即发包人、指定分包人三方来签,约定总承包 人仅履行总包管理之责,付款义务在发包人一方,并且总承 包人向分包人支付款项的前提条件是其已获得业主的支付。 四、项目经理乱作为项目经理为躲债而隐逸,不支付材料款和民工工资,为敲诈 钱财而虚假起诉,窃取建筑企业大额资金等现象时有出现, 严重损害了建筑企业的合法权益,扰乱了建筑市场的正常秩 序。一家一级资质建筑企业就因为项目经理的诈骗,在上海 被起诉, 涉案金额高达数千万元, 最后不得不实行

6、资产转让。 另有一家一级资质建筑企业先后接到了 39起诉讼和 20多起 非诉讼催讨。还有几家企业因项目经理诈骗引发的诉讼濒临 破产。 还有一些建筑企业 , 项目部章被项目负责人做为合同章 来签订一些合同 , 产生纠纷后结果由企业来承担。建议中建总公司如何管理他们的项目经理 ? 他们有一个重要 的规则叫三堂会审,对重大事项项目经理、部门经理、主管的副总层层把关,项目的目标责任制明确,项目经理干好了 他就可能将来职位就提升,奖金就很丰厚,干不好,那就要 罚钱,甚至预先让他的钱都抵押在公司。我们建筑企业对项 目经理管理太松散,项目经理的权限太大了,这对企业来说 风险很大。预防风险则要加强对项目经理的

7、监管,尤其是合 同审查、印章使用和项目经理的任命、授权范围等均应做好 控制。五、承包人垫资、融资风险建议现实中很多项目需垫资施工、已无法避免,此类情况应 对业主方的信誉、偿债能力、项目资金来源、到位情况等进 行全面考察后再决定是否垫资 ; 签合同时对垫资条款约定好 还款时间及支付保障。最高法院研究室有关人士在接受建 筑时报记者采访时对垫资是否属于可以优先受偿的工程价 款时解释说:承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中 的部分, “应该纳入合同法 286条所称的工程价款的 范围,并且应该优先受偿。因此,承包人应注意付款的时间 不要约定为超过竣工以后的 6个月,以免丧失优先受偿权 ; 此外,还应

8、督促业主方按月形象进度支付工程款。六、施工、业主、监理关系不稳定,业主变脸,口头承诺经 常变。尤其是对于业主方的口头承诺,涉及数额较大的变化,项目 经理要有签证意识和习惯,要趁大家关系尚好时及时签下书面凭据。七、建筑企业以欠条换工程款当建筑企业在施工过程中依照合同分批向发包方要钱时,必 须先给发包方打欠条才能得到。当工程双方结算时,建筑企 业虽然给发包方出具了正规的发票,但原来所打的欠条却因 为对方要入账而要不回来,甚至有发包方又利用这些欠条通 过法院要求建筑方还款。建议 施工企业在领取工程款的过程中难免会遇到业主方的 刁难,以欠条换工程款确属迫于无奈,但是施工企业在收取 工程款时应在打的借条

9、上注明是什么工程、此借条在什么情 况下失效 (譬如工程进度到什么程度时 等,以便有效避免此 类纠纷。八、结算风险:审计随意性和随意克扣任意罚款是不被法院支持的。建议防范这类风险,如无法协商,应及时起诉,尽量避免无 休止的审计或鉴定。九、项目手续不齐仍施工的风险“先上车后补票” ,边勘察、边设计、边施工在建筑活动中 是常有的事。其实谁都知道这是不允许的,但为了赶工程进 度,为了省钱,有的开发商就顾不上这些了,而有些监管部 门也是大开绿灯。需要特别注意的是,由于建设单位未取得 相关建设用地手续、规划手续等,如果手续不全,其与施工方所签订的合同，法院审理时可能认定为无效合同。此时， 对于施工方的工程

10、款，则需要确认工程造价，如鉴定出的造 价额低于合同约定的造价，对施工方是不利的。未取得土地 使用权证和建设工程规划许可证的，按照最高法关于审理涉 及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释 9 规定，施 工合同无效，而按城乡规划法 40 条规定，未办理建设工程 规划许可证，属于违章建筑，不可能通过竣工验收，也就无 法进行竣工结算。按解释 19 条规定，法院对此类要求支付 价款案件不予受理。 建议业主方手续不齐，施工企业应要求补齐，施工过程中还 应考虑要对方提供担保。 十、黑白合同、鸳鸯合同 虽然最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释第二十一条规定：当事人就同一建设工 程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实 质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价 款的根据。但实际上阴阳合同效力的司法认定全国各地对此 判法不一样的，司法解释认为以备案的中标合同作为结算工 程价