公司法定代表人的风险与规避

1、精选文档公司法定代表人的风险与规避公司法定代表人的风险与规避一、公司的法定代表人应由公司的董事长或总经理担任根据 公司法 (2013 修订 ) 第十三条规定， “公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。 ”根据上述规定，担任公司法定代表人要满足两方面的条件，其一是必须在公司内担任董事长、总经理或执行董事这些核心管理职务 ; 其二必须依法办理工商登记或变更登记。二、担任法定代表人可能存在的法律风险通常而言，法定代表人根据法律、法规和公司章程的规定，以公司名义所从事的行为，即视为公司的行为，应由公司承担相关法律责任。换句话

2、说，一般情况下，法定代表人个人并不会因其代表公司、履行职务的行为而承担法律责任。但在某些特殊情况下，由于法定代表人的特殊身份和职责，在一定条件下， 法定代表人可能会就公司的行为承担相应的民事、行政或刑事责任。但这种情况，往往是因法定代表人违反法律、法规和公司章程规定，或违反忠实、勤勉义务而产生。1、法定代表人可能承担的民事责任(1) 法定代表人的职务行为应由公司对外承担责任民法通则第四十三条规定： “企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。通常理解，公司的法定代表人以公司名义从事的经营活动， 属履行职务的行为，由此而产生的相关民事责任，均由公司承担 责任，法定代表人个人

3、弁不会因其职务行为而需对外承担民事责 任。弁且，如果法定代表人从事越权行为，而该行为构成表见代 理，即第三人有足够的理由相信与之交易的对方是代表法人行为， 法人也应就法定代表人的行为向第三人承担责任。(2)因法定代表人故意或过失而给公司造成损失，法定代表 人可能需对该损失予以赔偿。根据公司法第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理 人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定， 给公司造成损失的，应当因此，如果公司的损失是由于法定代表 人违反法律、行政法规或公司章程的规定而造成的，即使法定代 表人是执行公司职务的行为，在公司对外承担相关责任后，公司 也有权就其损失要求法定代表人予以赔

4、偿。(3)法定代表人可能需对董事、监事、高级管理人员等损害 公司利益的行为，对公司承担责任。公司法第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人 员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和 勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或 者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”根据公司法第二十一条1、第一百四十九条2规定, 公司实际控制人、董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉义 务，损害公司利益的，应当对公司承担损害赔偿责任。如法定代表人存在上述行为，给公司造成损失的，当然应向 公司承担赔偿责任。止匕外，如果其他董事、监事、高级管理人员存在违法或侵权 行为，损害公司利益，

5、除实施上述行为的相关人员需承担责任外， 作为公司的法定代表人如果参与了相关交易的决策或签署了相关 文件，则很可能被认定与相关侵权人构成共同侵权，亦须对公司 承担赔偿责任，除非法定代表人在相关董事会决议表决时已明确 提出异议 弁记载于会议记录，或者法定代表人对相关人员的侵权 行为弁不知情且无过失。2、法定代表人可能承担的行政责任民法通则第四十九条规定：“企业法人有下列情形之一的， 除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构 成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；（三）抽逃资金、隐匿财产逃避

6、债务的；（四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；（五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系 人遭受重大损失的；（六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。”根据上述规定以及其他相关法律规定，在某些情况下，法定 代表人可能需就公司的违法、违规行为承担行政责任。除非，法3精选文档定代表人可以举证证明，其对公司的行为弁不知情，且主观上没 有过错亦不存在失职。3、法定代表人可能承担的刑事责任通常而言，对于公司从事的犯罪行为，应由公司承担刑事责 任，法定代表人弁不因此而承担刑事责任。但在我国刑法规 定的某些罪名中，除了对单位进行处罚外，还可能追究“直接负 责的主管

7、人员和其他直接责任人”的刑事责任。例如，生产销售 伪劣产品罪、偷税罪、侵犯著作权罪、非法经营罪等。而对于上述“直接负责的主管人员”的具体范围，虽然法律 未明确规定，但是司法实践通常均将法定代表人认定属于单位“直接负责的主管人员”，弁据此判定法定代表人对公司的行为亦应承 担刑事责任。4、法定代表人可能被采取的强制措施当公司进入破产程序、被申请强制执行或欠缴税款时，在特 定情形下，司法、行政机关有权对法定代表人采取相应强制措施。(1)公司有未了结的民事诉讼或不履行法律文书确定的义务， 司法机关可对法定代表人采取限制出境等强制措施。«民事诉讼法第二百三十一条规定，“被执行人不履行法律文书确

8、定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协 助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信 息以及法律规定的其他措施。”最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执 行程序若干问题的解释第三十七条规定：“被执行人为单位的，可以对其法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员限制出境。”根据上述规定，在公司因不履行法律文书确定的义务而被中 请强制执行时，人民法院可以对法定代表人采取限制出境的强制 措施。止匕外，根据公民出境入境管理法第八条规定，“有下列情形之一的，不批准出境：(二)人民法院通知有未了结民事案 件不能离境的”实践中，如公司有未了结的民事案件，法院 亦可对

9、法定代表人采取限制出境的强制措施。(2)如公司进入破产程序，法定代表人未经许可不得离开住所 地在企业破产程序中，法定代表人未经人民法院许可，不得离 开住所地。止匕外，在破产程序中，法定代表人还应承担相应义务，如妥善保管其占有和管理的财产、印章和账海、文书等资料；根据人民法院、管理人的要求进行工作，弁如实回答询问；列席债权人会议弁如实回答债权人的询问；不得新任其他企业的董事、监事、高级 管理人员等。(3)如公司欠缴税款，税务机关可以对法定代表人限制出境。根据税收征收管理法第四十四条规定，“欠缴税款的纳税人或者他的法定代表人需要出境的，应当在出境前向税务机关结 清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结

10、清税款、滞纳金，又不 提供担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。”因此，如果公司未结清税款、滞纳金，又不提供担保的，法 定代表人可能被限制出境。三、公司法定代表人如何防范法律风险1、在股东协议、合资合同和章程中增加相关免责条款，防范 风险传统公司法理论中存在“商事判断规则”，即公司董事等高级 管理人员在做出一项商事经营判断和决策时，如果出于善意，尽 到了注意义务，弁获得了合理的信息根据，那么即使该项决策是 错误的，该高级管理人员亦可免于承担法律上的责任。然而，我国公司法弁没有明确规定“商事判断规则”，司法实践对此理解也存在争议。我国公司可以考虑公司章程中增加如下 类似约定，以降低法定

11、代表人的法律风险：“公司的董事、董事长、法定代表人不需对在董事会和公司 章程规定的其职责范围内的任何行为或不行为承担个人法律责任， 除非其行为构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害 公司利益。根据上述约定，如果发生任何因与公司经营有关的针对董事、 董事长、法定代表人个人的索赔或责任， 应由公司承担全部责任， 但导致该索赔或责任的行为必须是不构成营私舞弊、严重玩忽职 守、肆意渎职或故意损害公司利益。如果董事、董事长、法定代 表人因上述索赔而造成损失，公司应对其损失予以赔偿，弁补偿 其合理的律师费及其他开支和费用。”2、通过集体决策程序，避免风险，对于违反法律、行政法规 或者公司章程的行为

12、，应提出明确异议弁记载于相关会议记录根据我国公司法的相关理论，公司的重大经营活动应由股东 会或董事会决议决策，对于董事会集体决策的事宜，除非违反法 律、法规或公司章程的规定，即视为公司的决策，法定代表人无 需承担责任。因此，在公司的董事长、执行董事或经理担任法定代表人职 务时，对于公司的日常经营活动，最好根据公司章程的规定，由 股东会或董事会进行决策；同时，对于违反法律、行政法规或公司 章程的事项，也应明确提出异议，弁记载于相应的会议记录，以 避免风险。3、建议公司设立执业责任风险保险制度2002年1月7日，中国证监会发布的上市公司治理准则 第三十九条规定：“经股东大会批准，上市公司可以为董事

13、购买责 任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除 外。”目前，我国主要保险公司均有针对企业高级管理人员的执行 责任风险保险，当董事因职务行为而需对外承担相应责任时，可 以由保险公司就该部分予以赔偿，避免董事个人的财产风险。公 司可以考虑设立执业责任风险保险制度，由公司为法定代表人、 董事等购买责任保险，以尽可能得降低担任法定代表人的法律风 险。以上仅简要阐述了公司法定代表人可能承担的法律风险以及 法律风险规避的基本原则。在司法实践中，如何设计法定代表人 的法律风险防范机制需要结合具体的事实仔细思考。而且，任何风险防范制度的设计，都不能使得故意违反法律， 恶意损害公司利益的法定代

14、表人逃脱法律的制裁。公司法定代表 人要规避法律风险，关键是依照法律以及公司章程的规定行事，尽职尽责的维护公司的利益。公司法定代表人与法人的区别根据我国民法通则，“法人”是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利 和承担民事义务的组织。 这里规定得相当明确，法人是一种组织， 而不是某一个人。“法人代表” 一般是指根据法人的内部规定担任某一职务或 由法定代表人指派代表法人对外依法行使民事权利和义务的人， 它不是一个独立的法律概念。“法定代表人”是一个确定的法律概念，它是指依照法律或 法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定 代表人，没有正职的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人， 设有董事会的法人，以董事长为法定代表人，没有董事长的法人， 经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。法人代表依法定代表人的授权而产生，没有法定代表人的授 权，就不能产生法人代表，而法定代表人则依法由上级任命或由 企业权力机构依法定程序选举产生。作为民事权利主体的法人， 其法人代表可以有多个，而法人只有一个法定代表人代表法人独 立行使法人职权。法人代表对外行使权力都要受到法定代表人授权的限制，他 只能在法定代表人授权的职责范围内代表法人对外进行活动，他 的行为不是法人本身的行动， 而是对法人发生直接的法律效力；而 法定代表人