担保法易混淆知识点

1、担保法易混淆知识点 作者：佚名 文章来源：转载 点击数：616 更新时间：2006-3-18 1、在反担保人中，反担保人与第一个担保中的债权人之间无法律利害关系，故债权人无权向反担保人主张权利。如：设甲欠乙的债，丙作为保证人为乙提供保证。而后丁作为反担保人为丙提供保证。后甲不能还债，丙并不能承担保证责任，问：乙可否要求丁承担还款责任?答案是否定的。2、各个担保合同均有其无效的个性理由(在各制度中均有论述)，但也有共性的理由。下面是共性理由(情形)：(1)主体：国家机关、公益法人违法提供的担保(担保法解释第3条)。(2)标的：以法律、法规禁止流通、不可转让的财产设定的担保(担保法解释第5条)。(

2、3)特别情形：违反公司法第60条第3款董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。 (担保法解释第4条董事、经理违反中华人民共和国公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。)。(4)对外担保：参见担保法解释第6条所列的五种情形：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保

3、业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。3、无效担保合同的责任：依担保法第5条第2款，担保合同无效，担保人当然不再承担担保合同所载明的担保责任。但有关过错当事人要根据相应过错承担民事责任，此种责任，乃属合同法第56条所规定的缔约过失责任。这种缔约过失责任的承担，具体情形是：(1)主合同有效而担保合同无效的，又分两种情况(担保法解释第7条)。债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任；债权人、担保人均有过错的，担保人责

4、任限额是债务不能偿还部分的1/2(2)主合同无效而导致担保合同无效的，又分两种情况(担保法解释第8条)。担保人无过错的，担保人免责；担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的1/3。(3)无效担保合同之担保人承担过错责任后，仍可向债务人追偿(担保法解释第9条)。4、保证合同当事人是保证人与主债权人，而非保证人与主债务人，故保证合同是单务、无偿合同。至于保证人与主债务人之间是否有偿，依二人内部自由约定，法律并未禁止保证人向主债务人收取保证费。但这种有偿性与保证合同法律关系无关。5、注意担保法解释第1618条的规定，事业单位、社会团体及分支机构、职能部门订立的保证合同的效力，依不同情形而

5、有所不同。6、注意分公司与总公司之间不能互为保证人，子公司也不能为母公司提供保证，但母公司可为子公司提供保证。7、注意共同保证人之间的连带责任是不同于连带责任保证的。共同保证人之间的连带保证责任是保证人在承担保证责任上的连带关系，保证人对债务的保证方式既可为一般保证，也可为连带保证，保证人仍应依其保证的方式享有相应的权利。换而言之，共同保证的连带责任关系是发生在各个保证人之间的，而连带保证的连带责任关系是发生在保证人与主债务人之间的。8、第23条保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。第24条债权人与债务人协议变更主合同的，

6、应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。法条中的两个“不再”最高人民法院(经)复【1988】8号文中第12条作了规定：“债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证合同中约定有保证责任期限，保证人仍在原保证责任期限内承担保证责任；如保证合同未约定保证责任期限，保证人仍在被保证人原来承担责任的期限内承担保证责任。债权人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证人债务增加的，保证人对增加的债务不承担保证责任。”因此，不能认为债权人与债务人对主合同的任何变化都使保证人不再承担保证责任。只有在合同的变更构成合

7、同更新即形成新的法律关系时，才能解除保证人的保证责任。同理，第23条主债务移转情形下，虽未经保证人书面同意，保证人对移转前的期间的保证责任仍不得免除，免除只是主债务移转后的保证责任。担保法解释第2830条又坚持了这一原则，值得注意。9、保证期间与保证债务诉讼时效期间的关系：(1)惟保证期间未经过，才有保证债务诉讼时效期间适用的机会(必要)；否则，保证债务(责任)不存在，其诉讼时效期间也就不存在了。(2)保证期间未经过，不意味着保证责任最终能实现。实现与否，在以后岁月里还要看其诉讼时效期间的经过与否：诉讼时效期间经过，胜诉权丧失，不受法律保护；诉讼时效期间未经过，受法律保护。10、保证债务诉讼时

8、效期间与主债务诉讼时效期间的关系，参见担保法解释第36条。总结如下：(1)主债务诉讼时效中断，一般保证债务之诉讼时效随之中断，但连带保证债务不随之中断；(2)主债务诉讼时效中止，保证债务均随之中止；(3)保证债务诉讼时效的中止、中断，对主债务诉讼时效无反作用。物保与物保并存于一债权时，其权利如下：仅有两个条文规范，即担保法解释第75、123条。（1）债权人放弃债务人物保的，其他物保人在弃权范围内免责。（2）两个第三人提供的抵押并存于同一债权的，有约定的从约定；无约定的，推定为连带共同抵押。11、第31条规定的追偿权，不同于保证人的代位求偿权。我国担保法未规定保证人、抵押人、出质人的代位求偿权，

9、这是一个制度缺憾。12、注意担保法解释第42条第2款保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。及第44条第2款债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。13、掌握担保法解释第45条债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。第46条人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。14、注意担保法解释

10、第47条实际上增加了一类可用于抵押的财产(楼花按揭)，而第48条增加了一类不可用于抵押的财产。（第48条以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。）15、依担保法解释第52条，农作物可以抵押，但此时与其未分离的集体土地使用权是不可抵押的。16、担保法解释第53条实际上对担保法第31条第(三)项作出了一个限制解释，即公益法人的非公益财产虽然可用于抵押，但仅在为抵押人自身债务设定时方为有效。换而言之，在其他场合下是不得抵押的。17、担保法解释第54条有两层含义：(1)按份共有人随时有权以其份额设定抵押，无须征得其他共有人同意。(2)共同共有人以共有财产作抵押，原则上应以全体共有人同意为要

11、件。某一共同共有人擅作抵押，应作无效处理。但其他共有人明知而沉默的，推定其同意。18、依担保法解释第55条，抵押权与执行权的关系如下：(1)先抵押，后被扣押的，将来拍卖、变卖抵押时，抵押权优先于执行权；(2)先被扣押，后再设抵押的，该抵押无效。19、应注意，流质的核心特征在于实现抵押权时，未经市场定价即将抵押物所有权归抵押权人所有，故有别于抵押权实现的一种常见方式折价。如甲有汽车一辆抵押给乙，担保债权15万元。但到期甲不能还债，甲、乙协商，以该汽车作价15万元给乙，可否?当然可以。又如，在上例中，甲委托某拍卖行拍卖汽车，乙能否作为竞买人参加拍买?当然可以。换而言之，在抵押物拍卖、变卖、折价时，

12、抵押权人有权利作为一个普通买受人的身份出现以参加竞买等买受活动。20、一定要注意第41条（当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。）和第43条（当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。）规定的区别。21、注意担保法解释第58条的内容：当事人同一天在不同的法定登记部门登记的，视为顺序相同。22、应当注意，担保法解释第49条变相减弱了担保法第41条的僵硬性。因为即使未办理登记手续，但只要在一审法庭辩论终结前补办了登记手续，还可以认定抵押有效。并且，该条第2款申明，不办理抵押物登记手续，不得对抗第三人。23、关于抵押权的

13、效力范围，应注意：(1)所担保的债权范围(担保法第46条)有约定的从约定；无约定的，推定为包括：主债权；利息；违约金；损害赔偿金；实现抵押权之费用。(2)抵押物的范围是否及于从物(担保法解释第63条)：A凡设定前，即为抵押物之从物的，及于从物；B前种情形下，抵押物、从物分属不同人所有的，不及于从物。是否及于孳息(担保法第47条)：A原则上不及于；B例外情形及于，详见第47条的。是否及于土地上的新增房屋(担保法第55条)：A不及于；B但可将新增房屋与原抵押房产一同拍卖，抵押权人不得就新增房屋的卖款主张优先受偿24、第47、68条规定的抵押权人、质权人对孳息的收取权是一种对孳息的占有权，而非所有权

14、，孳息所有权在抵押权人、质权人实现优先受偿权之前应仍属于抵押人或出质人的。抵押权人享有孳息收取权的期限是在抵押物被扣押之日起，而质权人的孳息收取权无此限制。25、担保法解释第65条是对“抵押不破租赁”法则的进一步规定，但第66条则规定的是相反情形：先抵押后出租的，租赁合同对受让人不具拘束力(第1款)。26、注意担保法解释的赔偿责任规定。第66条第2款抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。27、注意担保法第48条抵押人将已出租的财

15、产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。与担保法解释第66条中均使用“书面通知”一词。与第49条抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。及担保法解释第67条（抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。）中的用词有区别。28、掌握抵押权的不可分性：担保法解释第71条主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的

16、全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。和第72条主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。29、注意担保法解释第67条修正了担保法第49条第1款之规定。依第49条，抵押人转让抵押物时不通知抵押权人的，抵押权人一概有权利主张该转让行为无效。但第67条将第49条的适用范围仅仅局限于“设定登记”的抵押权场合。换而言之，若该抵押权没有

17、登记，即使其后抵押人转让抵押物给第三人时未通知抵押权人，抵押权人也不得主张该转让行为无效。道理很明显，因为此时抵押权人的抵押权并未公示(登记)，当然不享有公信力(不得对抗第三人)。30、担保法解释第75条规定的同一债权数个抵押权并存的清偿顺序，应予掌握：(1)同一债权并存数个抵押时，债权人放弃债务人的抵押担保的，其他抵押人免除相应的担保责任；(2)数个抵押无先后顺序的，债权人可向任何一个抵押人行使抵押权；(3)抵押人承担责任后，对债务人有追偿权，对其他抵押人有相应份额的追偿权。31、应特别注意担保法解释第76条对担保法第54条第(二)项的修正：动产抵押都未登记的，不是依合同生效时间定实现的先后

18、顺序，而是视为处于同一顺序，故应依债权比例受偿。第76条才符合担保法第43条的立法意旨。32、动产质权的善意取得规则：担保法解释第84条出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。33、金钱作为特殊动产为质权标的物的效力：担保法解释第85条债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。34、应注意，担保法解释第87、89、91条都是围绕担保法第64条第2款而规定的，它们大大丰富了动产质押合同的要物性规则。(1)第6

19、4条第2款之规定，依物权法定主义，系强行法规定，当事人不得约定排除其适用。故依第87条，当事人约定不转移占有的动产质押合同，是不产生质押权效力的。(2)但若当事人之间订立动产质押合同后，已经转移了质物的占有，后又基于质押权人之意志返还质物给出质人的，应认定为质权成立，但该质权不得对抗第三人(第87条)。(3)若当事人约定的质物与交付的质物不一致的，但以后者为准(第89条)。(4)原则上，主物的物权效力及于从物。所以一般情形下，以主物设立质权的，质权效力应及于从物。但如果该从物未随同质物移交质权人占有的，质权效力并不及于从物。35、依担保法解释第94条，转质又分为两种情况：一种叫承诺转质，意指经

20、过了原出质人同意的转质，有效；此时，转质权人的权利优先于质权人的权利。另一种叫责任转质，意指未经过原出质人同意，而由质权人作出的擅自转质行为，无效。36、注意担保法解释第97条规定，依规定，不动产物权的收益权也可作为抵押权的标的。如高速公路的收费收入，公园门票收入，公寓楼的租金收入等。37、注意担保法解释第103条第2、3款规定，修正了担保法第78条第1款：将股份公司分为上市股份公司与非上市股份公司，前者股票出质生效仍适用担保法第78条第1款，但后者的股票出质生效，却以“出质记载于股东名册”为准。38、注意担保法解释第98条对担保法第76条的补充：虽然票据出质生效以交付票据本身为准，但若票据上

21、没有背书记载“质押”字样的，不得对抗善意第三人。依担保法解释第99条，以公司债券出质的，也适用同样的法理。39、依担保法解释第101条规定，出质的有价证券，质权人不得转质；也不得转让。40、因留置权人丧失对留置物的占有而产生或消灭留置权的效力，曾在1999年律考卷四案例分析题三中考过。留置物占有的丧失，是指留置权人不再继续占有留置物，并非指丧失其直接占有，而且其间接占有也不存在。留置权人对留置物占有的丧失，包括其占有被他人追夺和留置权人自己放弃占有两种情形。41、应注意担保法解释第107条：重申了当事人可以约定排除法定留置权行使的原则。42、掌握留置权的善意取得：担保法解释第108条债权人合法

22、占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。43、定金合同(定金条款)是一实践性合同，定金合同自当事人实际交付定金时始成立。但定金交付与否对主合同的成立与否并无任何关联。定金合同(条款)之订立纯粹是当事人意思自治的产物，有无定金合同(条款)并不影响主合同的成立。如果定金数额超过了主合同标的额的20%，其效力如何?一种意见认为该定金合同(条款)全部无效；另一种意见认为超过20%的部分无效，即此种情形下应推定为定金为主合同标的额的20%，超过的部分视作不当得利，由收受方予以原价返还。应以第二种意见为正确。(担保法解释第121条)。44、定金

23、罚则的具体适用规则：(1)部分履行的，按相应比例适用0之(担保法解释第120条第2款)。(2)因不可抗力、意外事件而致违约的，不适用之。(3)因第三人原因而致违约金的，适用之(担保法解释第122条)，三当事人可以向第三人追偿。45、定金种类：(1)订约(立约)定金以定金交付为订立主合同之担保，若其后一方拒绝订立主合同，应承受定金罚则(担保法解释第115条)。此种订金在商品房买卖中常见。(2)成约定金以定金交付作为主合同成立或生效要件，不交付定金，主合同即不成立(或不生效)(担保法解释第116条)。此种定金往往适用于收受定金方处于优势之场合。关于成约定金，还有以下两点特别值得注意：虽未交付，但主合同已履行或已履行主要部分的，主合同照样成立(生效)。惟成约定金之交付与主合同成立有关系，其他定金之交付与主合同成立与否并无干系，所以不要将定金合同之实践性与成约定金交付对主合同成立之影响混为一谈。(3)解约定金定金交付后，一方解除主合同时，须以承担定金罚则为代价。简而言之，此种定金情形下，双方均可随时行使单方