论串通投标罪的主体认定

1、论串通投标罪的主体认定LegalSystemAndSociety帮I占缸会己口1口年因月(上).沦串园投标罪的重T率认毫何维忠潘博摘要串通投标罪的主体应以"串通投标行为"为核心,坚持以"参与"投标程序为基础,站在实质解释论的立场,将其理解为:参与招投标程序,并实施串通投标的行为人关键词串通投标罪招标代理机构投标人中图分类号:D926.2文献标识码:A文章编号:10090592(2010)04.131.02近年来,随着经济建设的迅猛发展,招投标市场也日益繁荣,招投标主体也呈现多元化趋势.刑法第223条关于串通投标罪的主体规定与招投标法关于招标人,投标人之规

2、定略有出入,因而在具体案件认定中,出现事实主体与法律主体难以对接的问题,从而争议颇多.结合实践来看,串通投标罪主体认定的争议问题主要集中在以下六个方面:一,招投标人的代理机构是否构成串通投标罪的主体依据招标投标法第l3条的规定,招标代理机构是依法设立,从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织.换句话说,招标代理机构足独立于政府和企业之外的为市场主体提供招标服务的专业机构,属于中介服务组织,不属于刑法第223条招标人的范畴.有学者指出:"招标代理机构虽然代理招标人进行招标事宜,但毕竟不是招标人,同时也就不宜对'招标人'作扩大解释,严格遵守罪刑法定原则,招标代理机构不

3、应成为本罪主体,此种情况若构成犯罪,应定侵犯商业秘密罪或其他相关罪名.也有学者提出不同看法:串通投标罪的主体不应局限于招投标法的规定,而应该在刑法自身体系内作实质解释,招标代理人代理招标人具体组织实施招投标活动,是实质意义的招标人,应当属于刑法意义的招标人范畴.笔者赞同后者,串通投标罪的主体应该是指招投标程序的参与人,招标代理机构可以成为串通投标罪的主体根据招标投标法第5O条的规定,招标代理机构违反本法规定,泄漏应当保密的,与招标投标活动有关的情况和资料的,或酋与招标人,投标人串通损害国家家利益,社会公共利益或者他人合法权益,构成犯罪的,依法追究刑事责任.这里的"泄漏应当保密的情况和

4、资科"应该包含在串通投标行为内涵之内,与侵犯商业秘密罪之行为虽有牵连,但侵犯商业秘密罪的构成条件更为苛刻,倘若此种行为不能纳入到侵犯商业秘密-罪,而又排除在串通投标罪之外,必然出现法律空白.当然,在达到侵犯商业秘密邪时,又与串通投标罪之行为有牵连,则按照牵连犯,择一重罪处罚.其次,招标代理机构应该是代表一方的市场交易型中介组织,即它直接代表招标人一方参与交易活动.因此,与其他中介组织不同,招标代理机构不完全具有独立性,招标人通过代理招标协议把招标人的部分权利转移给了招标代理机构,招标代理机构在行使这部分权利时,不但受代理协议的约束,不得损害招标人的利益,而且作为招标人的代理机构,又必

5、然受招投标法的约束.例如招投标法第十五条就明确规定"招标代理机构应当在招标人的委托范围内办理招标事宜,并遵守本法关于招标人的规定".再次,从刑法关于其他名主体身份的认定和处罚来看,主要是通过主体的"参与性"而形成的参与资格,而不是天然的身份资格,例如村长可以构成贪污罪,挪用公款罪,受贿疆等,都是因其"参与性"工作而以"从事公务人员论".相关的规范性文件也有类似的认定,如1998年1月6曰公布的国家工商行政管理局关于禁止串通招标投标行为的暂行规定指出,实施招标行为的人为招标者,包括项目主办人和代理招标活动的中介机构.

6、实践中,福建省高级人民法院,检察院,公安厅办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要也规定,受招标人委托办理招标事宜的招标代理机构,私自与投标人进行串通投标犯罪的,按照刑法第223条第2款的规定处罚;协助投标人与招标人串通投标犯罪的,按共同犯罪处理.因此上,招投标代理机构倘若存在串通投标行为,也直就其参与行为的主体符合性认定为刑法意义上的招投标人主体.二,挂靠后以被挂靠人名义投标的机构是否构成串通投标罪主体所谓挂靠是指单位或个人以底利为目的,利用被挂靠单位的名义(通常包括名称,信誉,执照,资质,公章等)从事经营活动.既包括没有资质的个人,单位向有资质的企业借用资质,又包括低资质的企业向高资质的企业

7、借用资质,以求与投标项目的要求相吻合."挂靠"一般具有如下特征:一是挂靠人(单位)的主体资格存在缺陷,没有从事经营活动的主体资格,或者虽有从事经营活动的资格,但不具备与投标项目的要求相适应的资质等级;二是挂.靠的目的是为了牟取经济利益;三是挂靠的手段是通过借用资质,包括被挂靠人的企业名称,资质证书,营业执照等,使挂靠人(单位)能够从事经营活动:四是挂靠人(单位)自主经营,自负盈亏,向被挂靠企业交纳一定数额的管理费.例如泉州市林风良串通投标案中,犯罪嫌疑人联系报名参与投标的3l家公司予以挂靠后,以挂靠公司的名义报名参与投标,向被挂靠单位缴纳管理费,然后围标,利用群体优势取得工

8、程竞标成功.这种形式上符合投标人,实质不符合投标人资质的挂靠投标人,也应认定为刑法意义上的投标人,不管它以谁的名义,能参与到投标程序中来,并按照招投标法进行投标活动,已经符合了投标人主体身份.从本质上看,挂靠与铍挂靠是一种内部协议,外部呈现的还是一个有资质的投标人,这种内部协议并不能影响作者简介:何维忠,甘肃省白银市会宁县人民检察院反渎职侵权局局长;潘博,西南政法大学招录体制改革试点2008级法学硕士,甘肃省白银市会宁县人民检察院调研员.131己D1O年口月(上)LegalSystemAndSocietyIlJ占乎会外部主体身份的成立.在存在串通投标行为并发生危害结果时,在责任承担上,被挂靠后

9、以被挂靠人名义投标的机构及其直接负责人员,应以串通投标罪论,而被挂靠单位及直接负责人要看其是否"明知",倘若"明知"并支持其串通投标,则以共犯论,倘若不是"明知",应以其违规行为承担相应的行政责任.三,一个行为人挂靠数个单位进行操控投标是否可以认定为串通投标罪在工程建设领域,挂靠经营的情况十分普遍,情况也很复杂.一个单位或一个人同时挂靠多个单位,以多个单位名义参JJu某一工程的投标.表面上,这几个单位都是独立的投标人,实际上,这几个单位都是由一个人或一个单位在幕后操控.这种挂靠围标不像一般围标,一般围标是几个单位事前预谋,私下串通,然

10、后在投标过程中,联合抬高标价或者压低标价,而挂靠围标,是由一个人操纵,并以挂靠的形式,借被挂靠者的名义参与投标,从而在投标过程中,联合抬高标价或者压低标价,成功围标.对此种行为的认定,有人认为,名义上的多个投标人实际上只是行为人一人,不具备两个以上主体勾结串联的情况,不能认定为串通投标行为.但笔者认为,串通投标罪所讲的两个以上主体勾结串联并不是从发起时来看.是几个人发起这个串通投标活动的,而是要看在招标投标活动中,真正参与投标的串通者是否为复数,是否是勾结串联,是否是在统一意志下参与投标.也就是说,串通意志和行为的集中地点是投标活动中,从而要在这一正式性的投标程序中看主体是否为两者以上,是否有

11、串通,据此来界定是否成立"串通投标行为".比如甲操控乙,丙挂靠其他单位,以其乙丙单位名义参与投标,这里进入投标程序并参与投标的投标人是乙,丙,只要乙,丙之间有串通投标行为的发生,据此我们就可以认定乙,丙构成串通投标罪,而甲是幕后操纵者,根据共犯原理,甲构成串通投标罪.这一观点同样在福建省高级人民法院,检察院,公安厅办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要规定中得到印证:即"采取挂靠,盗用等非法手段,以多个投标人名义进行围标的,按刑法第223条第1款串通投标罪的规定处罚".四,假冒他人名义投标的人是否成立串通投标罪这种从头到尾自己没有投标资质,伪造资质证明,

12、虚构事实,隐瞒真相,假冒他人名义进入到投标活动当中,参加投标的投标人,在投标过程中有串通投标行为的,是以合同诈骗罪论处0,还是以串通投标罪论处7.这也存在争议.这里在表面行看,既符合合同诈骗罪,也符合串通投标罪.但这里有一个实质意义的分界线,就是是否以非法占有为目的.合同诈骗罪系出于非法占有目的,骗取他人财物.而假冒他人名义,虚构事实,倘若只是为了顺利进入投标程序,进行投标,直接目的并不在于占有财物,而是为了中标,得到项目.另外,从法益侵害这一立场来看,更重要的是侵害了社会经济秩序.因此,这里也应认定为串通投标罪为恰.五,评标委员会中的成员是否可单独构成串通投标罪评标委员会的构成:评标委员会由

13、招标人的代表和有关技术,经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技132术,经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二.评标委员会的主要职责是评标,对投标文件进行审查,评审和比较,向招标人推荐中标候选人或者根据招标人的授权直接确定中标人由此可看出,评标委员会成员是有招标人和专家构成并且掌握的权利直接关系到谁中标.这里肯定的是,评标委员会中的招标人代表当然可以单独构成串通投标罪的主体.这里最具争议的是专家型评标委员会成员是否成立单独的串通投标罪主体.笔者认为可以构成.理由是,毕竟评标是招投标活动的一个有机组成部分,从专家被邀请参与到评标这个活动当中,就在履行一种实质意义上的招标活动,在

14、这个括动中,必须履行与招标人相同的义务,在招投标法以及刑法规定的范围内活动,其应该构成串通投标罪的主体.当然,是串通投标罪的主体,并不一定在发生串通同标行为时,就一定构成串通投标罪,还得按照牵连犯,想象竟合犯等相关理论,择一重罪或数罪并罚而定罪,因为有可能在串通投标过程中,还有受贿,泄漏商业秘密等行为.倘若在串通投标过程中受贿,应以串通投标罪和受贿罪数罪并罚.这里应该看具体情况,具体情节来定罪处罚.六,投标联合体是否可以构成串通投标罪所谓联合体投标,是指两个以上法人或者其他组织组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标的行为.联合体是一个临时性的组织,不具有法人资格.联合体虽然不是一个法人组织

15、,但是对外投标应以所有组成联合体各方的共同的名义进行,不能以其中一个主体或者两个主体(多个主体的情况下)的名义进行,'联合体各方""共同与招标人签订合同".这里需要说明的是,联合体内部之间权利,义务,责任的承担等问题则需要依据联合体各方订立的合同为依据.根据招标投标法的规定,联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力:国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件.由此可见,串通投标行为与联合体投标行为,有两个明显的区别:1.串通投标行为是非法行为,投标联合体的行为是合法行为;2.投保联合体参与到投标程序中投标的是一个主体,只有在最后投标成功之时,签订合同之时是联合体各方成员名义.串通投标行为的主体,必须是参与到投保程序之中的主体是两个,投标人与投标人,或投标人与招标人3,当然,有必要说明的是,投标联合体严格按照招投标法进行投标是完全合法的,但作为一个主体身份参与到投标程序,倘若与招标人有串通行为的,亦构成串通投标罪之主体.总而言之,通过以上六个问题的辨析和把握,从一定意义上可确立一个根本观点,串通投标罪的主