转型视角下的中国国有企业治理法律研究

1、转型视角下的中国国有企业治理法律研究关键词: 国有企业/国家所有权/国有企业治理/内部治理/外部治理 内容提要: 国有企业治理存在天然的缺陷，并非简单的“政企分开”和“委托代理”等问题，而是国家所有权的公权力属性决定的。国有企业治理具有相对性；国有企业治理的重点不在于内部治理，而在于外部治理。健全的市场经济体制和积极宪政国家等外部治理环境是国有企业治理的关键，国有企业的内部治理结构借鉴普通企业的公司治理结构仅具有相对意义。 一、外部治理 （一）健全而成熟的市场经济体制 国家所有权的特权属性，决定了国有企业一直缺乏市场竞争压力。即使对于市场转型后的国有企业也是如此。长期的自然经济和计划经济体制，

2、致使我国市场机制尚未成熟，从而进一步助长了国有企业治理的缺陷。国有企业的非市场因素尤其需要一个良好的外部市场环境，通过市场的私权利限制国家所有权的公权力，以此尽可能降低国有企业自身的弊端。 我国在立足国情和国有企业特殊性的基础上，适当借鉴国外经验，进一步深化经济体制改革，完善市场机制，为国有企业提供私权利制约。主要包括如下几个方面：（1）进一步深化国企改革。既然国有企业不能成为市场经济社会的主要主体，那么国有企业比重过大就成为阻碍市场的重要因素。因此，国有企业的市场转型是构建成熟市场机制的重要条件。（2）尽可能完善产品市场的竞争机制，通过私有企业及外资企业、外国企业等形成国有企业的制约力量。但

3、国家所有权的公权力属性决定了国有企业产品容易产生垄断性，从而决定了产品市场的竞争机制仅具有相对意义，关键还要取决于宪政国家的构建。（3）加快金融体制改革，进一步推动国有银行的产权多元化及市场化，发挥银行在企业治理中的作用。（4）进一步完善人力资源市场。但国家所有权的公权力属性决定了其仅具有相对意义，关键还取决于宪政国家的构建。（5）进一步加强社会中介机构改革，提高其民间性、独立性和自治性，加强行业自律监管，构建征信体系等。 （二）遏制公权力的滥用 国家所有权的公权力属性决定了国有企业的特权，包括但不限于公共财政投入、银行信贷的非市场优惠、国有垄断利润、政府官员进入国企高管层等。而这种特权必然容

4、易滋生腐败等国有企业诟病。这是国有企业存在的孪生产物及解决市场失灵的应有代价。凡是公权力的副作用均有可能在国家所有权身上发生。因此，制衡国家所有权的关键来自对公权力制约的制度安排。除了前已述及的市场的私权利对抗国家所有权的公权力之外，还需要公权力对抗公权力，以遏制公权力的滥用。面对国有企业，在借鉴国外经验的基础上，遏制公权力的滥用主要体现如下几点：（1）为了遏制国家所有权的弊端，最有效的方法就是遵循有限政府的原则，控制国家所有权的适用范围，将之限制在国家为实现特定的政治或社会目标，而非以营利为主要目标的非市场竞争领域，实现国有企业的市场转型。此乃前已述及的国有企业治理的逻辑前提。（2）在完善以

5、宪法为基础的法律体系的基础上，以特殊企业理念加以国有企业立法，形成适应市场经济和国有企业需要的良法。（3）合理设计行政权、立法权和司法权，本着限制行政权的原则，提高人大应有的地位和保障司法独立，通过分权制衡的宪政以遏制国家所有权。具体而言，国有企业的设立、变更或终止、国有资本经营预算和国有企业利润分配等在遵循分级所有的基础上，由各级人大审批决定；改革和完善国有企业案件中公益诉讼制度，发挥司法机关在国有企业案件中最后公正裁判者的功能；对由国家出资人机构任命或推荐的国企高管在遵循市场机制的基础上，按照政府官员的权力监督程序加以规制等。 二、内部治理 国有企业治理追求的目标不是简单地照搬普通企业的公

6、司治理结构，而是行政型治理模式。国有企业的内部治理结构在借鉴普通企业的公司治理结构方面也仅具有相对意义，这也是国有企业内部治理结构构建的基础。具体来说，主要包括如下几个方面： （一）出资人制度 长期以来，人们围绕国有企业的国家所有权出资人制度一直争论不休，比如是否要设立专职的履行出资人职能的机构、是否由国资委履行出资人职能、国资委是否列入政府序列还是人大序列等。其实，这样的争论在国有企业尚未实现市场转型以及国家的民主法治化和经济的市场化尚未发达的情况下并没有多大意义。因为出资人制度无论如何设计，均无法改变国家所有权的公权力属性。试图以此解决国有企业！政企不分？暨国家所有权弊端的现状，无疑陷入了

7、国家所有权神话。一旦实现国有企业的市场转型、市场经济体制的建立健全和积极宪政国家的构建，国有企业治理的诸多问题自然消解，国家所有权出资人制度设计仅具有相对意义，完全取决于一个国家或地区的自身国情、历史传统以及效率因素考量。也就不难理解国外关于国家所有权出资人制度的设计并没有统一的模式，国家所有权既有统一所有。 从我国现有的企业国有资产法等相关法律法规规定，企业国有资产实行国务院统一所有、分级管理的模式；设置国资委作为专职出资人职能机构，并作为国务院直属特设机构等。但鉴于我国地域广阔、民族众多、地区发展差异巨大以及国有企业数量众多、国有财产数量庞大等现实国情暨效率考量，结合国外经验，我国国有企业

8、的国家所有权出资人制度设计主要包括如下几点：（1）我国对企业国有资产宜采取中央与地方分级所有的模式，以此真正实现分级管理的目标，充分调动地方的积极性，最大限度地实现国有财产的保值增值。（2）我国宜设立国资委作为企业国有资产的专职出资人职能机构，并在国资委和从事具体经营的国有企业之间设立若干国有资产控股公司，同时推行国有资本出资人交叉持股的做法，有条件的国有企业可以采取信托经营的模式，实现相对意义上的政企分开，减少相对意义上的关联交易，做到履行出资人职能与政府的社会公共管理职能的分离。（3）考虑到行政机关和立法机关的职能区分以及国有企业的经营领域，国资委宜列入政府序列，而不应放入人大序列，尤其在

9、人大应有地位缺乏和国有企业数量庞大的现状下。同时，强化人大和司法机关对国资委和国有企业的监管。 根据我国企业国有资产法和企业国有资产监督管理暂行条例等规定，国资委作为企业国有资产的出资人，对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。国资委行使出资人权利时，除了要遵守企业国有资产法等法律法规外，还要遵守公司法等企业法相关规定。既要考虑到国家所有权的公权力特殊性，也要考虑到国资委履行出资人权利时，遵循民商法的一般规则和我国公司法的股东权利，尽可能实现公私股东权利的一体化保护，尤其中小股东权益。但鉴于国家所有权的公权力特殊性，以及国资委是国务院直属特设行政机构，就决定了国资

10、委及其下属国家出资人机构滥用行政权力、侵犯其他股东权益的现象在所难免。除了加强私法领域的公私股东权利的一体化保护外，更需要从积极宪政国家的角度加强对国家所有权的控制。而这又跳不出国有企业治理的外部治理环境。除此以外，前已述及的国有资本出资人交叉持股，以相对改善国有企业的内部治理机构，以公权制约公权，可以起到一定效果。（二）董事会、经理层和监事会制度 从我国现有的企业国有资产法和公司法等相关法律法规规定来看，国有独资公司、国有控股公司和国有参股公司设立董事会和监事会制度，但国有独资企业不设立董事会和监事会制度。对于国有独资公司，现有的法律已经明文规定通过行政命令的方式产生董事会、经理层和监事会。

11、对于国有控股公司甚至涉及国有参股公司，虽然我国企业国有资产法和公司法等相关法律法规规定，由履行企业国有资产出资人职能的机构国资委或其授权单位向股东（大）会提出董事和监事人选，由股东（大）会选举产生；经理层由董事会聘任。但在实践中，基于国家所有权的公权力属性，国有股东行政化色彩地推荐甚至直接任免董事、监事和经理人选的现象在所难免。因此，凡是国家所有权的弊端均有可能在国有企业董事会、经理层和监事会中发生，比如损害其他股东权益尤其中小股东权益、内部人控制以及损公肥私等。而这些恰是人们经常鞭挞的对象，但却忽视了国家所有权的公权力属性。 其实，这在国外包括西方发达国家的国有企业也不例外。比如美国田纳西河

12、领域管理局（TVA）等国有企业董事会成员就由总统提名、参议院批准等的做法。又如新加坡国有企业中就有政府官员担任董事等。但是，国外国有企业的比重普遍很低，多处于国家政治或社会目标的非市场竞争领域。即使新加坡国有企业比重相对较高，也低于私有企业比重，更何况新加坡仅是一个城市国家，尚不具有普遍性。更为重要的是，西方国家以及新兴经济发展国家市场化程度普遍较高、宪政体制普遍比较健全。从而把国有企业的弊端尽可能降低到最低限度。而这恰是处于社会转型时期的中国所缺乏的。因此，对于中国而言，不是鞭挞国有企业行政型治理模式的问题，而恰是我国国有企业治理的逻辑前提的缺位以及国有企业外部治理环境的不足。 鉴于此，解决

13、中国国有企业内部治理问题，除了前已述及的国有企业治理的逻辑前提和外部治理环境外，我们不应苛求国有企业股东如同其他普通企业股东一样，关键在于制约国家所有权，同时相对意义上改善企业内部治理结构。具体包括如下几个方面： 1.妥善处理好企业党委会与董事会、监事会和经理层的关系，理顺国有企业与纳税人的关系，取消企业行政级别，实现相对意义上的政企分开。 2.从董事会、监事会和经理层产生来看，首先，我国适当借鉴新加坡、法国和芬兰等国的经验，推行国有企业职业经理人市场，面向国内外网络精英人士担任国有企业董事、监事和经理等。虽然其产生方式具有行政色彩，但人才选择渠道则推行市场化和职业化。比如法国董事会实行“三方

14、代表制”原则，即国家代表、职工代表、专家代表，各占1/3。为做好董事会的提名工作，国家参股局按照职业化的原则建立了董事人才库。又比如芬兰国有和国有控股公司的董事都是从社会上选派或提名代表进入董事会的，可以是专职董事，也可以是兼职独立董事。1其次，对国有股东推荐或任命的董事、监事人选以及董事会聘任的经理层除了遵循我国公司法等相关私法的一般规则，即力求实现私法领域的公私所有权一体化平等保护外，关键通过国有企业的外部治理环境，即通过市场的公民权利和积极宪政国家加以制衡国家所有权。对此，国外诸多经验值得我国借鉴。比如美国田纳西河领域管理局（TVA）等国有企业董事会成员由总统提名，但必须得到参议院批准等

15、的做法。对于我国国有企业由国有股东推荐或任命的董事会成员，根据！分级所有、分级管理？的原则，由出资人机构报请所在政府，并由政府报请所在人大常委会批准。同样，对于我国国有企业由国有股东推荐或任命的监事会成员和经理层，也要由相应的公权制约机制。再次，对于国有独资企业，在条件成熟时，尽可能改制为国有独资公司或国有控股公司，建立董事会和监事会制度，相对改善企业治理结构。 3.从董事会、监事会和经理层组成及其他制度来看，首先，从董事会来看，具体包括如下几点：（1）针对国有企业，尤其要推行外部董事及独立董事制度，拓宽外部董事及独立董事的选择渠道，提高董事素质，明确其职责权限，提高其履责能力，加强对其的考核

16、评价。（2）健全职工董事制度，尤其要完善职工董事履责的制度保障。德国的经验值得我们借鉴。（3）借鉴美国等国家董事会中各专门委员会的做法和经验，加强董事会各专门委员会建设，比如决策委员会、执行委员会、审计委员会、提名委员会、薪酬委员会等，尤其要通过审计委员会强化对企业的监督，以配合企业监事会。同时，要细化各专门委员会的职权、职责及其履责程序，提高董事会的决策能力。 其次，从经理层来看，广义上的经理层包括经理、副经理以及“四总”（即总会计师、总经济师、总工程师和总法律顾问）。具体包括如下几点：（1）从体制上进一步突破企业用人制度，基于人性的视角确立“经理内阁制”，避免内耗。（2）建立健全“四总”制

17、度，在我国当前尤其要加强企业总法律顾问制度建设。（3）我国可以适当借鉴韩国的经营评价委员会和新加坡对淡马锡公司的考核经验等，改变传统思维，通过人力资本产权理论、企业家市场竞争理论和公司价值理论等设计和构建国有企业经理层的薪酬激励机制。并借鉴国外一些国家以经济增加值（EVA）为核心的业绩考核制度，引入经济增加值考核指标体系，改革和完善经理层年薪制度。 再次，从监事会来看，具体包括如下几点：（1）我国既不要简单照搬德国的双重委员会的做法，也不要简单照搬美国、英国的不设监事会的做法，而是在我国现有的基础上，既要借鉴美国的独立董事制度和董事会各专门委员会制度，实现监事会功能的互补，以弥补我国监事会制度的不