美国特拉华州公司法的制度设计与最新变革

1、美国特拉华州公司法的制度设计与最新变革转自 谢谢！ 主持人：赵旭东 演讲嘉宾： Randy J. Holland时间： 2008 年 12 月 8 日地点：中国政法大学研究生院教学楼 419 室主持人：今天我们在这里举办美国特拉华州公司法的制 度设计与最新变革的专题讲座，学习公司法的人都知道，特 拉华州公司法在世界范围内有着广泛的影响。我本人搞公司 法也几十年了，我最早接触的外国公司法就包括美国的标准 公司法和当时的一个小册子，就是特拉华州公司法，我记得 是二十年之前，当时我就有一个感觉，为什么有的学者把外 国公司法翻译过来的时候，美国那么多的州不选择，而唯独 选择了特拉华州的公司法，要这么研

2、究的话你研究得过来 吗？美国有 50 个州。所以说那时候还不清楚特拉华州公司 法到底有着什么样的地位，这么多年过来我们对它有了更多 地了解。中国的公司法无论在立法上还是在理论上都是在借鉴 和参考境外公司法的基础上发展的，对国外的借鉴中特别重 要的一个方面是对美国公司法的借鉴。而在美国的公司法当 中，除了标准公司法之外，对中国公司法的立法理论影响最 大的也就是特拉华州的公司法。所以今天在这里举办一个专 门针对特拉华州公司法制度的讲座，对我们的商法研究、对 我们的公司法研究我想是意义特别重大的。通过今天下午的交流我们也了解到特拉华州是美国企 业最钟爱的一个州，许多公司都愿意落户到特拉华州。时至 今

3、日特拉华州已经成为二十世纪美国公司法的准据法地，意 思就是说很多公司都依照特拉华州公司法来注册、登记，目 前大概有三十万家公司设立在特拉华州全美资产排行前五 十大的企业中就有将近 60%是登记在特拉华州的，而在纽约 证券交易所上市的股份有限公司当中，也有近半数是在特拉 华州设立的，从这一点中可以充分看出特拉华州公司法在美 国公司法中的重要地位。今天我们特别荣幸的特拉华州最高法院大法官 Holland 大法官给我们介绍美国特拉华州公司法的制度设计和最新 的变革，当然，这个题目很大，具体 Holland 大法官要介绍 的问题和角度它会有自己的一个安排，尤其是要特别介绍一 下特拉华州的商事法庭制度，

4、因为它是跟公司法联系最为密 切的一个司法上的制度。关于 Holland 大法官的情况我也要 向大家作一个简要的介绍，它是美国 Widener 大学的法律系 荣誉博士，弗吉尼亚大学的法律系硕士，宾夕法尼亚大学的 法律学学士， 1999 年到 2012 年再度接任美国特拉华州最高 法院的大法官，也就是说这已经是他的第二任期了，在这之前他已经任了一届，我刚才问他他说一届是 12 年，两届合 起来应该是 24 年，同时他也担任了美国司法官协会的理事， 全美司法咨询委员会的主席，应当是公司法方面的权威和专 家。我想他今天的报告一定会给各位带来丰富的收益，让我 们以热烈的掌声欢迎 Holland 大法官给

5、我们作讲座（鼓掌） 另外今天担任翻译的是跟随霍兰大法官一起来访的美国康 伯哲知律师事务所的路准博士 ,Holland 法官：晚上好， 非常荣幸能来这里跟大家见面、 讲学，一开始我给大家介绍些背景材料，使大家知道为什么 特拉华州公司法重要，大家知道，特拉华州是全美第二小的 州。但对美国的商业来讲， 特拉华州是一个非常重要的地方， 从数目上来讲有八十多万家公司， 61%的五百强都是在特拉 华州注册的，而且一半以上在纽约证券交易所和纳斯达克上 市的公司都是在特拉华州注册的，在美国首次上市的公司中 有 75%都是在特拉华州注册的， 每年有 145000 多家新公司在 特拉华州成立或注册。从幻灯片上大家

6、可以看到有很多著名 的公司都是在特拉华州注册的， 比如说， 麦当劳、可口可乐、 雅虎、谷歌、沃尔玛等等这些著名的大公司都是在特拉华州 注册的， 虽然这些公司都在特拉华州注册， 但是它们的工厂、 它们的运作、它们的销售等等可以在全美到处分布甚至在世 界上到处分布。幻灯片上的地图就展示了特拉华州在美国的 什么地方，可以看到离首都华盛顿很近，即使在美国有时你 问特拉华州在什么地方很多美国人也弄不清楚，新当选的副 总统拜登来自于特拉华州，是特拉华州的参议员，等副总统 正式宣誓就职的时候大家可能会看看地图找一找特拉华州 在什么地方。虽然特拉华州很小，但小其实是一个优点。有几个因素 结合起来促使特拉华州成

7、为公司的优选地，我们的讲座会提 到四个因素，第一个是特拉华州的法庭系统，第二个是特拉 华州的立法系统，第三个是特拉华州的律师界，第四个特拉 华州州里面关于公司注册的机构。先讲一下特拉华州的公司法，大陆的新修改的公司法颁 布于 2005 年，而特拉华州公司法的条款法颁布于1899 年。特拉华州的公司条款法灵活性非常强，这样一来对公司的运 作就有很多的优点， 可以促进公司运作的创新。 除了条款法， 还有判例法，就是由特拉华州最高法院和衡平法庭发展起来 的案例法。其中有一个普通法规则即是商业判断法则，这个 商业判断法则是和代理人职责联系在一起的。公司的所有者 是股东，但公司的运作则是由公司的管理层和

8、董事完成的， 所以特拉华州的法庭就把公司的管理层和董事作为公司的 受托者。法庭主要起到平衡的作用，平衡股东的权利和管理层的 权利。根据美国宪法，从法院管辖范围来看，可以区分为联 邦法和州法。股东权利和管理层权利的平衡主要是由州法管 辖的，根据美国宪法和联邦最高法院的一些规定，公司内部 事务的最后裁定权归属于州最高法院，这样特拉华州最高法 院对于公司内部事务的裁定即是最后的裁定，甚至不能上诉 到联邦最高法院。刚才提到许多公司是在股票交易市场上市 交易的公司，这些公司就是所谓的公共公司，这些公司有很 多都是在特拉华州注册的。对这些在特拉华州注册的公共公 司来讲，特拉华州的公司法控制着公司董事和高级

9、管理层的 运作，但是在股票交易市场上的交易是由联邦法控制的。其 中一个最有名的联邦法就是“萨班斯法案”， “萨班斯法 案”是联邦法，对公共公司是有管辖权力的。所以，这些公 司除了要遵守州公司法外，也要遵守有关股票交易的法律法 规。特拉华州的衡平法庭是 1792 建立的，是全美最早的商 事法庭，它是一个审判法庭，就是所谓一审。在美国审判法 庭是唯一接受证据的法庭，一审后如果上诉就上诉到特拉华 州最高法院，最高法院不接受新的证据。特拉华州衡平法庭 只有五个法官。依照美国宪法，每个州确定法官的方法是不 一样的，在特拉华州主要看表现出来的水平和前期的经验来 决定法官的人选，每个州都有权力来设定自己的法

10、院系统。 特拉华州的衡平法庭没有陪审团，也没有惩罚性赔款。通常 商事纠纷需要法院及时地做出决定，衡平法庭裁定纠纷的速 度非常快，最近的一个例子，一个几十亿美元的案子两个月 就审结了。衡平法庭审判以后就可以直接上诉到特拉华州最 高法院，特拉华州最高法院也有五个大法官，其中有三个大 法官当过衡平法庭的法官。每年美国商会都会审核各个州法 庭系统的优缺点，从公平无偏见的程度来衡量，特拉华州法 院系统在过去七年一直名列第一。商会做出以上决定是基于 以下几个原因： 第一，特拉华州法官判案的稳定性与公平性。 第二，特拉华的法官判案迅速，最高法院要求案件必须在九 十天内做出裁判。实际上，最高法院的法官平均在三

11、十八天 即可结案。法官的选任的标准依据的是其水平，这个标准不 仅适用州最高法院与衡平法院，还适用于所有其他州法院。 除此之外，还有另外两个原因：法官们可以非常娴熟的处理 科技方面的案件；高等法院可以非常好的处理侵权案件，陪 审团制度和惩罚性赔偿制度都适用于该法院。公司愿意设立在特拉华州的一个原因就经过一百多年 案例积累与发展，特拉华的公司法非常稳定和可预见性，能 够为各项商业活动提供准确的指引。前美国联邦最高法院院 长伦奎斯特于 1992 年来特拉华州纪念衡平法院成立两百周 年时高度赞扬由于特拉华州公司法的确定性使得众多商业 案件不用诉诸法院就可解决。在特拉华州，公司的管理制度 是非常重要的一

12、个方面。我刚才提到的有成文的公司法条 文，该法第 141 条明文规定由董事来决定公司的具体运营。 法庭在诠释该条时就指出董事在运营公司时必须是为了股 东利益。所以经过一百多年的发展，我们创造出了信义义务 法来确保董事是以股东利益来运作公司的。董事作为受托人 其职责之一就是注意义务，这就要求董事必须尽责以及对相 关情况是了解的。另一个职责就是忠实义务，这意味着董事 不能有于公司相冲突的利益。董事在治理公司必须是善意 的。在特拉华普通法中，善意原则要求董事必须善意地进行 公司运营活动。在特拉华的法律中，判断董事义务履行情况有以下三个 原则：第一就是刚才已经提到的商业判断原则。商业判断原 则是一个举

13、证原则，其假设董事在做出决策是善意的、是建 立在了解相关信息基础上，是与公司没有利益冲突的。在法 庭上，这意味着举证责任由股东承担。如果原告股东举证证 明董事做出决定是恶意的、没有了解相关信息或者是有利害 冲突，就可以推翻前述假设，举证责任就转移至董事。董事 此时就必须证明其所做出的决定是完全公平的。随着时间的 推进，特拉华的法院创造出另一个特殊原则就是具体情况适 用具体规则。上世纪八十年有众多恶意并购，目标公司的管 理层在很多情况下都不愿意出售公司。这件案例给特拉华的 法官们带来了难题。对法庭来说问题在于你不愿意出售公司 是因为价格太低还是董事自身不愿失去工作。最后特拉华州 的法庭发展出了一

14、个特殊原则即要求董事向法庭证明他的 行为是为了公司的最佳利益的。第二个与出售公司相关的特 殊原则就是董事必须为股东获取最好的价格。董事就要向法 庭证明其实际上就是为了获取最好的价格而不是为了把公 司卖给他们的朋友。第三个涉及股东选任董事的投票权的特 殊原则：法庭要求董事不得干涉股东投票权的行驶，除非其 有说服力的理由。我现在对商业判断规则作为举证原则做出解释：法庭关 注的焦点是董事做出决策的过程。今天下午的座谈会上你们 学校的一个学生问了我一个非常好的问题：如果一个公司在 经济危机中损失了很多钱，法庭是否会根据其后果来让董事 承担责任，我的回答是不会的，法庭看重的决策的过程而不 是结果。理由就

15、是即使董事所有的行为都是正确的也不能保 证最后的决策是成功的。你们可以想象下董事认为一个非常 好的产品但推出后无人购买。如果董事做出该决定的程序是 正确的，他们不应该为最后的损失承担责任。二十年之前， 特拉华在 Smith v.Von Gorkom 案之后修订了公司法条文 特拉华州最高法院在该案中认为董事存在重大过失因为他 们太短时间内以过低的价格出售了公司，最后董事个人对股 东赔偿几百万美元的损失。在该案判决后，董事们纷纷来到 州议会说没有人再愿意再担任董事了。特拉华的议会就决定 将这个问题交给股东来决定。现在修改法律规定由股东来决 定是否让有过失的董事承担责任。董事能够免责的仅限于过 失情

16、形下，在董事恶意、有利益冲突或者有意图情况下不能被免责。我刚才提到举证责任移转后，董事要证明其决策是 完全公平的。在这种情况下，董事有机会来证明他们的决策 是完全公平的。在特拉华州法律中，拥有51%以上股份就是大股东。但有时低于 50%也有可能成为控股股东。不管是控 股股东还是大股东，他们在与小股东交易时也必须是完全公 平的。最近，州最高法院讨论善意概念时，强调董事的监视 及监督职能。特拉华法律规定如果董事违反法律设定的义 务，董事就不再是善意的。有人对广大股东做了调查认为在特拉华州设立公司有 利于提高公司价值。除了公司之外，还有其他商业组织形式 如：有限责任企业（LLC）、有限责任合伙（LL

17、P）普通合伙。 这些商业组织也是由特拉华州法管辖。公司诉讼不仅存在于 州法院也存在于联邦法院。在美国，知识产权纠纷都是属于 联邦法院管辖。公司可以在所注册的州里的联邦法院进行诉 讼。由于很多在特拉华注册，所以特拉华州内的联邦法院非 常擅长处理这类案件。我们已经探讨了特拉华的法院系统，下面我们探讨特拉 华的另一个专门进行公司注册的机构。这个注册机构是隶属 于州务卿办公室之下的，他们有非常先进的技术来运作业 务。所以， 律师可以利用电脑在网上完成公司注册。同样， 也可以通过电脑查询公司的现状等信息。 许多公司愿意来特 拉华注册是由于特拉华公司法非常灵活，还因为特拉华完备 法院系统以及前面提到的那些

18、原因。我想是到结束我准备的 讲演时候了，现在给你们机会向我提问。学生 1： Holland 法官您好，非常感谢您今天的演讲， 我有一个问题向请教您。您刚才提到特拉华州的法官要审理 成百上千的公司诉讼案件，你们是怎么做到的，你们经常加 班吗？Holland 法官：是的，我们通常都工作很长时间，但另 外一个原因是由于我们审理了很多这方面的案件，发展出了 一套审理的模式，形成了自己的专长，因而审理起来相对比 较迅速。学生 2： Holland 法官您好，我有一个关于法院体系的 问题要请教您。我注意到在特拉华州有时候家事法院、初审 法院、衡平法院的案件可以直接上诉到最高法院，有时还需 要先上诉到高等法

19、院这一级。我想问，在什么情况下，可以 直接上诉到最高法院。Holland 法官：在刑事案件中， 如果你被判监禁 30 日以 上或者超过 100 美元的罚金。学生 3：您好， Holland 法官，我想知道特拉华州发展 了如此先进的公司法，吸引这么多世界知名的公司在此注 册，但作为特拉华州州本身能从中获得什么好处呢？Holland 法官： 如果一个公司在特拉华州成立， 它必须 向特拉华州缴纳注册费和相关税收，这占到了一个公司总收 入的 20，所以州立法机构非常愿意让公司在特拉华州注 册。但作为法官来说， 这不是我们考虑的问题， 所以很有趣， 州立法机构为什么对选择优秀的公司法方面的法官这么感 兴

20、趣。州立法机构考虑的是如果我们有很优秀的公司法方面 的法官，就能发展更完善的公司法，这样就能吸引更多的公 司来特拉华州注册，就能保障税收收入。我们作为法官很荣 幸的是，当有研究或者调查表明我们是公正和中立无偏的优 秀法官。我们很高兴有这么多的公司选择到特拉华州注册， 这么多股东认为特拉华州是个值得投资的地方。学生 4：我有一个问题， 当前的金融危机对公司法规会 产生什么影响，政府是否会将更多强制性法归加诸到公司领 域呢？Holland 法官： 你的问题更多的涉及到联邦法， 但我还 是试着给予回答。以前，银行这些金融机构要遵循非常严厉 的公司法规，它们所能从事的业务范围也非常有限，因为政 府认为

21、，银行只能是银行，即吸收储蓄人的存款，贷款给信 用好的人，赚取存贷利息差；一旦放松监管，银行开始从事 其他方面的业务就会产生亏损，这些亏损就会蔓延到银行最 基本的业务方面。现在争论得最多的问题就是我们应不因该 将那些强制的严厉的监管规则再次引如银行业的治理，对于 所有类型的公司，我们是不是都要加强监管。从公司管理人 的角度来说，特拉华州的公司法认为是不必要的。不好的公 司业绩究竟是由于不称职的董事还是不好的经济现状引起 的，特拉华州公司法关注的是董事的决策过程，如果董事在 决策过程中拥有足够的知识，尽到了注意义务和忠实义务， 并且善意的行事，那么不好的公司业绩就只能说这是个不幸 的公司。但如果

22、股东能够证实董事在管理公司的过程中，没 有尽到相关的义务，对公司的危机没有采取应对措施，违反 了禁止性规定，那结果就是另一种状况了。学生 5：特拉华州的公司法是怎样处理股东和的董事之 间的纠纷的，法官在这方面是否有一个倾向，是保护股东的 利益多一点吗？在董事和债权人之间，公司法是怎么平衡二 者的利益的，董事对于债权人的损失要承担责任吗Holland 法官：特拉华州的公司法在这个问题上的规则 是很明确的，因而最后的判决结果究竟有利于哪一方取决于 法庭认定的事实。如果一方当事人有足够的证据证明他所主 张的事实，那么根据这些明确的规则，判决的结果也是相当 明确的。法庭在审理关于股东和董事之间的争议的

23、案件时有 时会很惊讶，为什么规则这么明确，它们仍然不按照规则行 事呢？关于你的第二个问题，也就是债权人和股东利益冲 突，特拉华州最高法院在 2006 的一个案件中做出了明确的 回答，债权人的权利是合同权利，因而董事对于债权人没有 受托人义务，债权人的权利仅仅存在于它与公司的合同中。赵旭东：同学们的英语水平都很高啊，我英语水平有 限，请允许我用汉语来提问。 （笑声）那些不敢用汉语来提 问的同学，在我之后，就可以用汉语来提问了。 （笑声）我 想提一个公司法的制度和规则与现在正在发生的金融危机 和经济衰退之间的关联。中国学者非常重视美国的公司法， 甚至以美国的公司法为范例。而这次的危机恰好从美国开

24、始。所以，我在想，从这次危机当中，有没有公司法需要检 讨的地方？比如说，有一个例子，现在美国政府、国会正在 考虑救助三大汽车公司，三大公司的一些制度，它的管理制 度，特别是高管人员的薪酬，高标准的薪酬，这与公司法的 管理是不是有一定关联？谢谢。Holland 法官：这些问题都是非常好的问题，我会尽力 回答。第一个问题就是目前的经济海啸与公司法有什么关 系？我认为，在最近两年的法庭审判的案例中，我们将看到 答案。按照标准，根据 2006 年特拉华州最高法院的一个案 例， Stone v. reader 。在这个案例中，涉及到银行的操纵。 银行当时受到联邦各种各样的调查，罚款，有些雇员还被关 押起

25、来，董事说我们一点也不知道下面的这些人在做些什 么。董事还说我们银行有这样的检测程序， 而且已经到位了， 去检测和控制下面的这些人以及检测系统是否到位。特拉华 州最高法院说了两件事情：第一，你们必须有一个检测系统 到位；第二个，你们必须保证这个系统是在工作并起作用的。 如果你经常收到警告的信息，说明你的这个系统没用正常的 工作。从我们今后两年的预测来看，这些案例可能会是，那 些股东即目前华尔街倒闭的那些金融机构中（很多都是公众 公司）的股东，有可能来起诉这些董事，因为他们有很多的 警告都没有看到。我们会在走在第一线的衡平法院看到证据 是怎样被提交法院的。你的第二个和第三个问题，我想合在一起回答

26、。第一个 部分就讲了公司中高层管理人员的薪酬太高，第二个部分就 是作为相应的部分，联邦法院在这方面可以起到什么作用。 目前国会所通过的经济救助计划使我想到了“萨班斯法 案”。当时“萨班斯法案”通过的前因是由于几个公司，像 Enron和WorldCom的垮台所造成的后果，“萨班斯法案”提 到了很多关于公司管理方面的议题，其中很重要的一部分就 有关于独立董事的设立。作为经济解救计划，其中就提到了 如果是我们给你提供这笔钱，你接受这笔钱的前提之一就是 你要怎么控制公司高层管理人员的薪酬问题。学生 6：我的问题很理论，我发现特拉华州的法官审理 案件给出理由时经常会引用道德标准，道德标准和法律之间 的界

27、限在哪儿，法官是如何处理这个问题的？Holland 法官： 一般而言， 道德问题对于法官审理案件、 给出判决来说并不是一个考虑的因素，因为道德是一个非常 广义的概念，法官的职责是宪法明确规定的，他只能运用法 律，现行的法律来审理案件。有时候，有些法律规则是包含 了道德规则的，比如说刑法规定，你不能盗窃。最近特拉华 州最高法院做出一项决定，董事在公众面前做的信息披露必 须是真实的，否则就是误导股东。在那个案件中法院认为董 事对公司负有忠实义务，即利益不冲突，在这个层面上，忠 实义务意味着你必须披露真实的信息，不能误导投资者。学生 7：我想问， 董事的利益保护重要还是股东利益的 保护更重要？Hol

28、land 法官：作为一个公司来说，保护股东的利益 肯定是最重要的。在特拉华州公司法上是不存在董事在公司 内部的自我利益的，董事的职责和义务就是保护股东的利益 最大化。 如果你是一个拥有 51股份的股东， 你就可以选择 董事，你选择这个董事代表自己的利益，但你选出的董事必 须同时还代表其他没有给你投票的占49股份的股东的利益，董事必须代表全体股东的利益。学生 8：在美国， 宪法规定联邦对商业问题具有管辖权， 但是每个州都有自己的公司法，那么在公司这个问题上，管 辖权在联邦和州之间是如何划分的？Holland 法官：如果一个公司在特拉华州注册，它必须 同时遵守联邦的法律和特拉华州的法律。一个特拉华州的公 司在证券市场上出售它的股票，这个股票在其它各州也有出 售，这是完全由联邦法律管