商品房配建人防工程的三个问题

1、商品房配建人防工程的三个问题 颜雪明 万科企业股份 第一个问题，商品房是否应当配建人防工程；第二个问题，建设单位是否负有配建人防工程的法定义务；第三个问题，配建的人防工程所有权归谁。一、商品房不应当配建人防工程文革时期，在“时刻准备打仗”思想的支配下，我国曾经历过“深挖洞，广积粮”的岁月。那种全民战备、挖防空洞的作法，今天来看完全是劳民伤财。进入大规模现代化建设时期，仍然在商品房中配建人防工程，这是“深挖洞”思维的延续，需要重新加以反思。改革开放以来，国家采取和平崛起的战略，对国际形势也作出了不会发生大的战争的战略估计，军队大规模裁员，国防预算也大大减少。在这个背景下，民用建筑中大量配建人防设

2、施，是对社会财富的巨大浪费。带人防的地下车库，比不带人防的地下车库造价高25%左右。即使是居安思危，和平不忘战备，也不能脱离现代战争的特点：现代战争已经发展到以精确打击为主要手段，不再以民用建筑为狂轰滥炸的目标。而如果在民用建筑中，配建战时用于军事目的的人防工程，比方指挥中心或者通信枢纽，反而会将民用建筑置于危险境地，不符合现代战争伦理。因此，在民用建筑中配建人防工程，不符合与时俱进的要求。二、即使按现行法律，商品房配建人防工程也不是建设单位的法定义务人民防空法第五条规定，“国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设”。这里是说“鼓励、支持”，显然不是强

3、制性要求，不是法定的义务。但在实务中，政府在作出商品房规划许可时，配建人防工程都成了强制性要求。北京规定，高层建筑必须结建人防工程，否则要按应建人防面积，每平方米交纳1640元的“人防异地建设费”。苏州规定，地面建筑面积20万平方米以上的新建居住小区，要同时规划建设防空专业队、医疗救护、物资储备等专用工程。这些地方规定，所依据的大概是人民防空法第二十二条，即“城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。”但对此有两个问题值得讨论：第一，这个法条并没有以“必须”或者“应当”来表述。对照本法的前身1984年制定的人民防空条例第十八条，当时的规定是“人民防空重点城市修建民用建筑时，

4、必须按照国家有关规定修建防空地下室”，人民防空法有意删掉了“必须”二字，应当理解为，不再以此作为法律的强制性要求。结合人民防空法总则第五条“鼓励”、“支持”企事业单位和个人投资人防建设的原则，对人民防空法第二十二条合乎逻辑的解释，应当是可选择的权利，也就是“可以按照国家规定修建人防设施”。第二，人民防空法第二十二条所说的“国家有关规定”，不是立法法的概念，它究竟是指哪一位阶的行政管理标准？通常的理解，应当是国务院以及所属的行政主管部门所作出的规定。地方政府、地方政府所属部门制定的标准性文件，不能算“国家有关规定”。而即使是国务院或者国家部委和行政命令，也不能违反法律与行政法规的基本原则。涉及重

5、大财产权利的归属，涉及到行政许可与处罚，红头文件没有权力作出规定。从实践角度看，假设某建设单位拒绝按照红头文件的要求配建人防，规划部门不予以办理规划许可证，为此发生了行政诉讼，按照行政诉讼法的规定，人民法院判断规划部门具体行政行为是否合法，只能以法律和法规为依据，参照根据法律和法规制定的规章，完全排除红头文件的效力。所以，不符合人民防空法原则的红头文件，其本身的合法性都会发生问题。结论，在民用建筑中强制配建人防，没有法律依据，甚至是违反法律的。三、人防工程的权属也应适用物权法的原则。所有权作为最重要的财产权利，只有法律才可以设定与限制。谁投资谁所有，是民法一般原则。物权法第三十条规定了建造行为

6、产生所有权，第一百四十二条规定了建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物属于建设用地使用权人，这就为不动产的所有权确定了基本的原则。在这个背景下，要说商品房配建的人防工程属于国家，只有两种情形：一是特别法作出规定，比方人民防空法明确规定任何人防工程都属于国家所有；二是国家通过征收取得所有权。但事实上，这两个例外都不存在。除此之外，商品房配建的人防工程所有权的归属，仍然要按照物权法规定的原则，由投资者享有所有权。现实中存在的商品房强制配建人防工程、人防部门收取“人防异地建设费”、人防工程建成后要移交人防部门的做法，都是缺乏法律依据、损害建设单位财产权利的行为，应当引起立法与行政机关重视，并在司法实践

7、中加以纠正。有观点认为，物权法第五十二条规定“国防资产属于国家所有”，人防工程是国防设施，人防工程也就应当属于国家所有。这是对“国防资产”的错误理解。物权法所说的国防资产，在国防法第三十七条中有明确的界定：“国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源，以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。国防资产归国家所有。”可见，“国防资产”是以国家投资为前提，这与物权法的原则是一致的，不能扩大到民间投资的人防工程。人民防空法第五条明确规定“谁投资、谁受益”，其法理基础也是投资者享有所有权，否则，说成是投资者只有收益权，所有

8、权另有其人，既没有法律论据，也不符合法理。目前只有在上海、广州等少数城市，承认建设单位对具有人防功能的地下车库享有产权，建设单位可以出售出租，购买人可以办产权证。而在大多数城市，地下车位的处分、登记都存在障碍。地方政府在这个问题上的认识误区，直接造成了大量地下车库的权属纠纷。这既不利于财产秩序的稳定，也将导致建设单位对建造地下车库缺乏积极性，使城市停车难问题更加恶化。除了人防部门主张所有权之外，许多住宅小区的业主也主张人防车库的所有权，主要理由有三条：一是成本进入了房价；二是未计入容积率；三是属于配套设施。这几个理由无论在法律上还是情理上，都是不能成立的。1、成本与所有权无关。成本是经济学概念

9、，只是用来计算收益的。是否支付成本，与是否取得所有权没有必然联系。比方一栋三层楼房的成本是10万元，我只出5万元，相当于成本的一半，但产权人同意转让给我，我就取得了这栋楼的全部所有权；反之，如果产权人一层楼就要价20万，我同意成交了，也就只能取得一层楼的产权，不能说我已经支付了你整栋楼的成本，你整栋楼都要归我。2、容积率本质上是行政许可，是政府批准的商品房建筑指标。反映的是规划行政管理关系，也与所有权无关。就算超出容积率建造的，也只是政府依法进行行政处罚或者行政处理的问题，而不是该部分的所有权就归业主共有了。3、配套是功能属性，也与所有权无关。小区里配套的设施很多，象磁卡 机、商场、学校、幼儿

10、园，不能因其功能是为居民服务，就属于居民所有了。从建筑物区分所有权角度来分析，业主的共有部分只能来源于三个方面：一是法定共有；二是天然共有；三是约定共有。除此之外没有其它来源。从这三个方面来具体分析：第一，法律没有像规定物业管理用房那样，规定车位车库或者人防设施为业主共有，因此这部分不属于法定共有；第二，作为具有独立使用价值和可区分的物，车位车库可以单独作为所有权的标的，它不是民法上的从物，也就不属于天然共有的部分；第三，只要建设单位在销售房屋时，没有作出人防车位属于全体业主的允诺，就排除了约定共有。一一排除了法定共有、天然共有和约定共有之后，就可以确定人防车位不是共有的，而属于专有部分，其所有权也就只能属于投资者。关于车位包括人防车位的所有权，长期争论不休。物权法的颁布，应当为此划上句号。物权法第三十条规定，建造建筑物的行为成就，即产生所有权，建设单位是原始所有人；第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物，属于建设用地使用权人，有相反证据证明的除外；第七十四条则规定得最