从近代民法到现代民法(一)

1、从近代民法到现代民法 (一)目次一、引言（一）契约法（二）侵权行为法（三）小结二、近化民法（一）引言（二）作为近代民法基础的两个基本判断（三）近代民法的理念 形式正义（四）近代民法的价值取向法的安定性（五）近代民法模式（六）近代民法的法学思潮概念法学三、现代民法（一）引言（二）平等性与互换性的丧失（三）现代民法的理念 实质正义（四）现代民法的价值取向社会妥当性（五）现代民法模式（六）现代民法的法学思潮四、现代民法面临的难题五、结语一、引言今天我们处在世纪之交， 20世纪已经接近尾声，一个新的世纪即21世纪即将到来。当我们要展望21 世纪民法的时候，应当对我们所走过的 20 世纪作一个回顾，对

2、20 世纪民法作一个回顾。当我们回顾20 世纪民法，就会发现在民法的各个重要领域，在学者的著作中随处可以看到（听到）所谓 “危机 ”、“死亡 ”的惊呼。使我们很自然地想到，20世纪民法出了什么问题？让我们先看契约法。（一）契约法1970 年 4 月美国著名教授格兰特 吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演，题目叫做 “契约的死亡 ”，然后将讲演稿整理出版， 这就是使世界法学界震惊的契约的死亡一书。这本书的开头写道： “有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡。的确如此，这绝无任何可以怀疑的 ”*2。1941 年德国学者豪普特 (Haunt)发表了一篇论文 论事实契约关系，产生了很大的震动。到了

3、 1956 年德国最高法院在一个停车场收费案判决中， 竟然采纳 “事实契约关系 ”理论作为判决依据。 对此，德国著名民法学者雷曼评论说，这个理论之被采纳所造成对传统契约观念的冲击，犹如爆炸了一颗原子弹。 契约的死亡出版十几年后，日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学，研究契约法的基本理论，回国后于 1990 年出版了一本书，名为契约的再生 ，引起法学界极大轰动。 契约的再生的开头就这样写道： “最近，人们经常论及契约的衰落、 危机、死亡 ”，“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。 有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说，这也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故 ”。

4、*3（二）侵权行为法本世纪以来，侵权行为法的危机的说法频繁地出现在民法学者的著作中。美国加州大学著名侵权法教授弗莱明指出：“侵权法正处在十字路口，其生存正遭受着威胁”。英国剑桥大学的比较法教授杰洛维兹Jolowicz 说： “侵权法正面临着危机”。瑞典的侵权法教授乔根逊Jongensen也说： “侵权法已经没落 ”。为什么学者们热衷于谈论侵权法的危机，这是因为进入20 世纪后，各发达国家在侵权法领域，传统的过失责任原则逐渐为无过失责任或严格责任所取代。特别是在因缺陷产品造成人身损害的损害赔偿方面。美国在 60 年代初，由法院判例创立了严格产品责任。按照严格责任，只要产品存在对人身和财产的不合理

5、危险，就构成缺陷，因缺陷产品造成消费者的人身或财产损害，就要由生产者承担损害赔偿责任。由于不考虑生产者对缺陷之发生是否有过失，因此有利于保护受害的消费者。1985 年欧共体通过关于产品责任的85/374 号指令，要求成员国按照指令规定的原则修改国内法，对缺陷产品致损实行无过失责任。1986 年我国公布了民法通则，民法通则第122 条参考了美国的严格责任和欧共体指令，对缺陷产品致损规定了无过失责任。1993 年我国公布了产品质量法，其中第四章关于缺陷产品致损的无过失责任有详细的规定，例如关于缺陷的定义规定为对人身和财产的不合理危险，就是采纳了美国侵权法第二次重述402A 条关于缺陷的定义。 值得

6、注意的是我们的邻国日本，直到1994 年才通过制造物责任法，对产品缺陷致损规定了无过失责任。 我们知道日本早在50 年代就发生了严重的产品缺陷致损案件，例如著名的森永奶粉事件，造成一万多人受害，其中一百多人死亡。但日本企业界的势力非常强大，对无过失责任采取了强硬的反对立场。而政府深受企业界的影响，以致学术界和律师界提出的无过失责任的产品责任法案长期被搁置。直到进入 90 年代，几乎整个欧洲、俄罗斯、亚洲的中国、菲律宾及澳大利亚等都通过了无过失责任的产品责任法之后，日本企业界才转变了立场，日本制造物责任法才于 1994 年获得通过。被称为立法时间最长（从第一个草案提出到法律获得通过经过了整整 20 年），法律内容最短（仅有 6 个条文）的法律。现在可以说世界大部分国家的产品责任法都实行了无过失责任原则。更有甚者，是 1972 年新西兰颁布意外事故补偿法 。被称为人类立法史上空前的创举。 按照该法，在新西兰领域之内的任何人，无论是因交通事故、缺陷产品致损、医疗事故或者其他意外事故遭受损害，都可以从国家设立的意外事故补偿委员会获得一笔补偿金。无须向法院起诉，也无须适用侵权行为法， 当然更谈不到过失责任原则。这难道不是一个重大的变革吗？该法颁布之后不久，英国成立了一个以皮尔逊勋爵为首的皇家委员会，其任务是审查英国的侵权行为法制并提出立法建议。该