略论证明责任与主张责任的相互关系(一)

1、略论证明责任与主张责任的相互关系 (一 )引言我国现行的证明责任理论完全是 “舶来品 。因此，不免令人产生疑问，即该理论是否切合当 下中国民事审判制度的实际状况。 申言之， 该理论是否可以解我国当下民事立法、 司法所面 临的困惑。 民事诉讼法学界对于证明责任理论早已不再陌生。 但该理论却一直未能获得民事 司法实务界的青睐。 以上个世纪九十年代末我国实行民事审判方式改革为契机， 证明责任理 论因其为 “法院减负 提供了理论支撑而为民事诉讼实务界所关注。然而，改革十余年后，作 为民事诉讼之 “脊梁 的证明责任理论不仅未能充分发挥应有的作用，甚至已逐渐沦为民事诉讼的 “尾骨。究其原因，不仅在于我国对

2、于证明责任理论本身的认识不够透彻，而且也缺乏 主张责任之依托。 本文写作的主旨在于厘清证明责任与主张责任之关联， 希冀为未来我国的 民事立法及司法实践提供有益的启示。一、要件事实理论概述(一) 构成要件(Tatbestand)的语义变迁Tatbestand 一词直至 18世纪末期始被用于指代犯罪事实( corpusdelicti ) 。1799 年卡尔文在 ?德国普通刑法纲要( GrundsatzedesgemeinendeutschenPeinlichenRechts )?一书中写道 “作 为整体，乃是决定犯罪特定种类概念的事实关系，构成罪体。1概 言之，其引用 Tatbestand指代构成

3、犯罪的行为，意指该行为应适用刑罚法规，并取传统的罪体(corpusdelicti )概念而代之，成为具体标示一定类型的犯罪行为的事实概念。原本， corpusdelicti 意指一定类型 的个别的犯罪形态，一如私法上的 actio 制度，乃是具体的、个别的概念。随着刑法学的日益兴旺， Tatbestand 概念所包含的标准性要素逐渐增多。但在李斯特时代， 该词仍然是用于具体指代某行为具备犯罪构成要件的事实概念。 然将构成要件视为事实概念 难以型构法律标准意义上的犯罪论体系，故李斯特王朝之后，刑法学日趋将Tatbestand演化为法律标准概念。第一次世界大战期间，出现了 subzumieren

4、亦即 “该当 一词。该当(对应、契合之意)构成 要件的事实并非通过经验考察所获得的经验事实， 而是通过理念思考， 经由法律标准性价值 判断而得出的事实。换言之，其乃观念上的事实。因此，并不应将其视为事实概念，毋宁是 法律标准性概念。此后，提及 Tatbestand 即意味着法律标准性事实、观念性事实。可见，该词已经完全法律规范概念化。然假设为了表达事实概念，那么改用构成要件事实一词(Tatbestandstatsche )。换句话说，所谓 数个构成要件(Tatbestand)所对应的事实关系(TatsachenKomplex)，并非单 纯的个别事实( Tatsche)抑或其集合，而是经过法律价

5、值判断的所谓构成要件事实(Tatbestandstatsche)，抑或构成要件该当(Tatbestandsbetrofenheit )事实(Tatsache)。2 正如事实一词所彰显的具体性一样， 法律标准所规定的抽象要件， 或称为法律要件或称为构 成要件要素。从词源上讲，私法学引入构成要件(Tatbestand)概念远较刑法学为晚，大致已迟至 19 世纪后半叶。 “诉权之父 温特夏伊德并未使用 Tatbestand 一语，虽然其已经在措 词上指代法律事实 ( juristischeTatsache) ，但与李斯特意指的事实概念如出一辙。 而 Tatbestand 正式成为私法学、民事诉讼法学

6、上的术语时那么已逐渐步入二十世纪。在?学说汇纂?的私法体系中，事实与法律尚未别离。 因此，为了防止在术语上造成混乱，特别是在法律与事实之 间的区别已经泾渭清楚的当下， 混淆法律要件与法律要件事实将不利于解决诸多理论上的问 题。然假设将 Tatbestand 视为事实概念， 那么将无法藉此厘定作为法律标准问题的 “请求 范围。 反之。根据 “请求 的法律标准性构造 (构成要件) 却可以决定作为事实概念的构成要件事实。3(二) 要件事实概念及要件事实论何谓要件事实， 众说纷纭。归结下来，大致可以分为三类：其一乃当下民事诉讼法学界之通说。一般而言，所谓要件事实乃指实体法条文法律要件、构成要件所揭示的

7、类型化事实 法律概念 。同时，该理论将要件事实所对应的具体事实指称为主要事实，4亦即将要件事实与主要事实相互区别使用。 一者抽象、 一者具体。 第二种观点为日本的司法实务界所主 张。持此见解的代表为司法研修所及以伊藤滋夫教授为首的要件事实研究所。该观点主张， 要件事实乃是法律规定要件所对应的具体事实，并与主要事实、直接事实、要证事实同义。 5第三种观点乃是折衷论， 为仓田卓次法官所倡， 其将法律评价的根据事实作为准主要事实 处理。 6 可见，三说之间就要件事实一词的理解区别甚大。 传统通说认为要件事实和主要事实系同一 物，后来由于现代型诉讼的开展， 学者认为 “过失 和“因果关系 这类概念属于

8、法律上的概念， 具有不特定性和抽象性， 不能作为事实处理， 因为事实只能是具体的， 所以只能将法律评价 的根底事实作为主要事实，赋予本来的要件事实以抽象性并作为法律要件加以处理。此外， 造成这种认识上的差异还有一些学术上的背景， 那就是各个学派要保持自身学术体系的传承 和逻辑自恰性， 并欲协调要件事实论与间接反证等理论的内在矛盾。 基于构成要件一词的语 义变迁， 同时考虑到用语上的统一， 为防止措词上的混乱， 我们认为要件事实亦即法律要件 该当的具体事实， 亦即将法律规定的抽象要件作为构成要件或法律要件， 而将要件对应的具 体事实视为构成要件事实或法律要件事实。 要件事实理论那么是关于要件事实

9、的一套完整理论 体系。二、要件事实的证明责任与主张责任 一要件事实的证明责任 随着法国大革命的胜利，自由心证主义逐渐取法定证据主义而代之。在自由心证主义之下， 法官依据自己的良心和理性认定事实后适用法律并作出裁判。 比起规定诉讼中可资利用的证 据方法以及证据力的法定证据主义而言， 自由心证主义去除了阻碍法官自由判断的羁绊， 保 证了法官在最大限度内准确地认定事实。 然而，自由心证主义对于事实存否不明之困境依旧 束手无策。 因此，事实存否不明的问题亦无法通过法官的自由心证来加以解决。申言之，事 实真伪不明乃采用辩论主义抑或职权探知主义之民事诉讼均会面临的共通问题。 一方面， 各 国法律均规定，

10、法官不得在事实真伪不明的情形下拒绝裁判， 否那么便是侵害了当事人作为国 民接受裁判的宪法权利。 另一方面， 由于缺乏具体的裁判基准， 强制法官判决那么又可能导致 法官恣意。 此时，旨在防止法官恣意裁判、提供法官裁判基准的证明责任便应运而生， 这也 是证明责任被引入民事诉讼继而成为其 “脊梁 的原初动因。正如罗森贝克所言 “自由心证用 尽之处，证明责任始得支配。 7 然而， 是否所有事实均涉及证明责任？该问题需要特别予以澄清。 就事实的分类而言， 除了 实体法规定要件所对应的具体事实亦即要件事实之外， 尚有间接事实及辅助事实。 间接事实 乃是借助经验规那么可以推认要件事实存否之事实。 辅助事实那

11、么是关涉证据资格及证据力的事 实。对于证明而言， 间接事实及辅助事实可以视同间接证据。 当然，要件事实与间接事实之 间的区别也是相对而论，两者之间并非总是泾渭清楚。 8 证明责任所关注的事实，或者说当 事人需要对于哪些事实承当证明责任， 似乎并没有太多争议。 因证明责任乃系某事实存否不 明时法官不成认以该事实为要件的法律效果而导致一方当事人遭受的不利益或危险。9从此概念中不难发现，与发生法律效果相连接的要件事实才是证明责任的题中应有之意。 要件事实依据不同的标准可以做出不同的分类。 根据法律标准间相互补充、 支持、 排斥的关 系可以分为权利发生根底标准根本标准、原那么标准与其他标准反对标准。申

12、言之，反对标准包括自始阻碍根本标准发生效力的权利障害标准、 事后消灭根本标准效力的权利消 灭标准以及排除或阻止实现已经发生的法律效果之权利排除标准或权利阻止标准。 而对于上 述反对标准，又可以成立种种反对标准。10 持此分类方法分配证明责任的学说即标准说。而假设按照要件事实之属性又可分为消极的要件事实与积极的要件事实， 持此分类方法的学说称为要证事实说。要证事实分类说乃是与法律要件分类说相对立的学说。 11 二要件事实的主张责任 盖因民事诉讼所涉及的案件多与当事人之间的私益有关， 国家力有不逮、 无暇顾及， 抑或其 有意令当事人与法官共掌操控诉讼之大权，故现今绝大多数国家的民事诉讼均采辩论主义

13、。 具体而言， 为了尊重当事人的处分权， 法院审判对象的范围亦即我们通常所言的诉讼标的亦 由当事人主张确定。 当事人没有主张的事实法院不得任意斟酌。 从抑制法官职权调查探知的 角度而言， 其乃尊重当事人权利的表达。 然而假设从另外一个方面而言， 当事人假设因成心或过 失导致自己遗漏本应向法官主张的事实那么必须承当相应的不利后果。 此处所涉及的负担抑或 不利后果，就是我们通常所说的主张责任问题。 所谓主张责任乃是当事人因未在口头辩论中主张要件事实而导致以该要件事实存在为前提 的法律效果不被法院认可所承当的不利益或风险。12从此概念不难推知，主张责任的对象事实，限于要件事实。当然，目前也不乏认为主

14、张责任的对象事实不限于要件事实的观点。 13该学说主张以重要性作为识别是否属于需要主张责任予以规制的事实。但因即便同一事 实在不同诉讼中的重要性也会千差万别， 所以不仅当事人无从加以预测， 即便是法官也未必 可以悉数尽知。如此一来，势必造成诉讼审理处于不安定状态。从诉讼审理的安定性着眼， 将主张责任的对象限定于要件事实较妥。14 将主张责任的对象限定于要件事实，并非意味着当事人对此外的其他事实全无提出的义务。因此， 即便是要件事实之外的其他事实， 只要与解决案件相关， 当事人双方均应尽早向法院提出。 特别是在医疗纠纷案件中， 这一做法似 乎已经成为实务中的通行做法。 15 此外，主张责任的问题

15、还关涉口头辩论终结时，法官必 须断定当事人是否已经主张确定诉讼标的即实体法上权利存否所必要的要件事实。 因为民事 诉讼采用 “主张共通 的原那么，所以不管由哪一方当事人主张皆可。 就主张责任而言，学说上认为并无特定的分配原那么。实务中，只要当事人主张 “某要件事实 且不管哪一方当事人主张均不会发生主张责任的问题。因此， 假设试图寻觅针对不同案件分配主张责任的实质性基准将非常困难。进而，制定独立的主张责任分配基准亦几无可能。 16三证明责任与主张责任之比拟如上所述， 所谓证明责任乃是要件事实真伪不明情形下当事人所承当的不利益或风险；主张责任乃是因当事人未主张某要件事实所承当的不利益或风险。 比拟

16、两者的概念不难发现两者 存在如下共同点： 1规制对象： 不管是证明责任抑或主张责任都将其规制对象事实限定于 要件事实， 而与间接事实等其他事实无涉。 尽管近来不乏倡导主张责任具体化的见解， 但其 势必动摇辩论主义的诉讼结构。 因此，即便是为了解决医疗诉讼等现代型诉讼中的主张问题， 也并非单纯依赖主张责任，而是求诸于老实信用等民事诉讼法的根本原那么。 2法律属性：就民事诉讼而言， 通说将其视为一种法律现象。 而就此法律现象的理解， 又可分为法律关系 论与诉讼状态说。一者静止、一者动态。 如上所陈， 不管是证明责任还是主张责任均为当事 人所承当的一种不利益或负担， 而非一种义务或责任。 因此， 可

17、以说针对作为一种法律现象 的民事诉讼，两者所采取的立场都是动态的。 3分配基准：不管上述何种观点，均成认主 张责任与证明责任之分配具有高度的一致性。 即便是持反对立场的学说也仅能列举少数几种 例外的情形。 换言之， 几种学说的分歧仅仅在于， 主张责任与证明责任分配标准的一致性程 度有所不同。在成认证明责任与主张责任有诸多牵连的情形下， 两者之间的差异那么表现得更为明显， 其一 是根据不同。 如前所述， 证明责任乃是要件事实存否不明情形下的法律措置， 其理论根基乃 在于确保国民接受裁判的宪法权利。 申言之， 法官作出判决之前提为事实存否明确， 而事实 存否不明的情形下， 法官不得以事实不清拒绝裁

18、判。 因此， 设置证明责任之法理依据在于保 护当事人的诉权。依通说，主张责任之根据在于辩论主义。一般而言， 辩论主义包含三点内 容，亦即法院不得将当事人没有主张的事实作为裁判的根底、 当事人自认的事实应作为裁判根底以及法院之证据调查以当事人主张的证据为限。其中， 第一点内容即为主张责任之理论根基。其二，两者的机能不同。 证明责任乃是解决某要件事实存否不明之情形下法官的裁判基准问 题。换言之，证明责任乃是一种法律措置。这是证明责任理论的原发动因。 因事实存否不明 之状态确实定基准时为口头辩论终结时， 所以证明责任在诉讼中首先表现出来的作用并非指 示法官下判， 而是表现为两个方面： 一者引导法官指挥诉讼。 因为法院可以通过判定哪一方 当事人承当证明责任来整理当事人的取效行为。 17 换言之，证明责任为法院的诉讼指挥提 供了基准， 决定了法官对于诉讼中的管理和指挥以及法官行使说明权的对象。 证明责任在诉 讼过程中的作用对于诉讼当