帮助犯概念与范畴的现代展开

1、帮助犯概念与范畴的现代展开文献标识码： A DOI： 10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.02 在当下中国刑法学界， 犯罪构成要件理论依然是一个古老而 常新的话题，有依旧坚守传统的“四要件”犯罪构成理论者 1， 也有主张对“四要件”理论进行修正者即积极主张对我国犯罪构成理论进行重构，其中观点纷呈， 有主张“二要件”说者，也有主张“三要件”论者，还有主张 “五要件”论者。(参见：赵秉志 . 刑法学总论研究述评 (1978-2008)M. 北京：北京师范大学出版社， 2008：182-184. )， 更有主张“四要件”理论已全然不能适应现代刑法学发展需要 者，进而主张

2、应引进德、 日等国“递进式”的犯罪构成理论 2。 且不论我国犯罪构成体系最终走向何处， 激烈的论争反映出传统 的“四要件”理论可能真的存在某些“问题”， 有必要重新思考 其妥当性。上述争论使得我们不得不反思以“四要件”理论为基 础构建的共犯论及其相关知识。 帮助犯系共犯形态之一， 帮助犯 的概念及构成均以“四要件”理论为基础，是修正犯罪构成之 “再修正”的结果。 模版既然已受到严重挑战甚或面临颠覆， 以 该模版为基础的“素描”是否失真，有必要重新考察。 ?一、帮助犯概念检讨之契机我国刑法通说认为，所谓帮助犯是故意帮助他人实行犯罪3，或者在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子 4。这是坚 持传统的犯罪

3、共同说的必然结果。我国刑法学通说理论认为， 共同犯罪的本质在于“犯罪”的 共同而非“行为”之共同。 例如张明楷教授认为， 本书赞同部分 犯罪共同说， 二人以上虽然共同实施了不同的犯罪， 但当这些不 同的犯罪之间具有重合的性质时， 则在重合的限度内成立共同犯 罪。（参见：张明楷 . 刑法学 M.2 版. 北京：法律出版社， 2007：259. ）陈兴良教授认为，共同犯罪之共同性，是法律规定 的构成要件之共同而非事实上行为之共同。 在这个意义上， 犯罪 共同说具有合理性。（参见：陈兴良 .本体刑法学 M. 北京： 商务印书馆， 2001：518. ）倘若将该观点彻底贯彻到帮助犯的认 定中，未必获得

4、妥善的结论。试举三例，为重新认识帮助犯及其 相关理论提供一个研究视角与检讨契机。 ?设例一：片面帮助的场合，可否肯定帮助行为的犯罪性。 虽然日本也有基于共同意思主体说的学者否认包括片面帮 助犯在内的片面共犯的观点， 但日本的通说观点及判例肯定片面 的帮助犯。 （参见：川端博 . 刑法总论 M.2 版. 东京：成文堂， 2006：578. ）即帮助者基于帮助故意实施帮助行为，但被帮助者 不知道有该帮助行为的场合 5。 ?设例二：适格主体 即符合相关犯罪构成主体要件的行为人。为年满 14 周岁未满 16 周岁的未成年人实施盗窃而“望风”，将“望风者”一律认定为间接正犯是否妥当？设例三：年满 14

5、周岁未满 16 周岁的人与适格主体约定， 前 者盗窃财物后， 后者为其掩饰隐瞒或帮助前者逃逸， 适格主体构 成盗窃罪的间接正犯抑或成立掩饰隐瞒犯罪所得罪或窝藏、 包庇 罪？?就设例一而言， 我国著名刑法学家马克昌教授认为“应当以 承认片面的从犯存在为宜” 6。事实上，学界及实务部门现 已普遍承认片面帮助犯的存在，如有论者言：“多数学者认为， 片面教唆犯和片面实行犯是不可能发生的； 但单方面帮助他人犯 罪，即只是帮助犯加工于实行犯，被帮助人不知道的情况，在社 会生活中是客观存在的。因此，在刑法理论中，从犯的帮助意思 不以实行犯知道为必要， 实行犯不知道从犯的帮助不仅不影响实 行犯的成立， 也不影

6、响从犯的成立， 对片面的帮助犯也应以从犯 处理” 7。 ?就设例二而言， 通说认为间接正犯通常在如下场合成立： 利 用完全缺乏是非辨别能力者。例如，唆使未满 14 周岁的儿童杀 人，就是杀人罪的间接正犯 1549。即设例二只能被认定为间 接正犯。 ?就设例三而言， 我国刑法学通说认为， 窝藏包庇罪抑或掩饰 隐瞒犯罪所得罪中的行为对象仅限于“犯罪人或赃物”， 而设例 三中的财物不宜认定为赃物 8，所以不能认定为掩饰、隐瞒 犯罪所得罪。 为了弥补处罚上的空隙， 该类情形一般被认定为间接正犯。 ?根据通说，构成共同犯罪，从犯罪主观要件看，各共同犯罪 人必须有共同的犯罪故意 6656。所谓共同犯罪故意

7、，是指各 行为人通过意思的传递、 反馈而形成的， 明知自己是和他人配合 共同实施犯罪， 并且明知共同的犯罪行为会发生某种危害社会的 结果，而希望或者放任这种危害结果发生的心理态度9。由此可见， 通说是非常强调共同犯罪的“意思联络”， 若将这一态 度坚决贯彻，结局应是否认片面共犯存在，而非得出肯定结论。 很明显，肯定片面帮助犯是建立在缓和甚至消解共同犯罪“相互 意思交流”基础上， 即片面帮助的场合仅要求“一厢情愿”即可 而不再固执“两情相悦”。 ?就设例二、三而言，被利用者并非完全缺乏是非辨别能力： 年满 14 周岁的未成年人，只要精神正常，对于窃取他人财物的 社会危害性是有认知的，他们并不缺乏

8、“规范的障碍”规范障碍说系说明间接正犯正犯性的一类学说， 意指对于有 违法性辨识能力的人， 只要其对犯罪事实有认识， 法秩序就能期 待他避免实施该违法行为而为合法行为。 从法秩序的角度看， 这 种期待的人对于实现犯罪而言，就是“规范的障碍”。（参见： 曾根威彦 . 刑法总论 M.4 版. 东京：有斐阁， 2008：236. ）， 此为其一；其二，即使按照“工具理论”事实上，我国通说观点在间接正犯的正犯性问题上仍然坚持 着“工具理论”，虽然该理论已被德、日刑法理论界抛弃。工具 理论认为，像利用工具或自然力不妨碍其属于行为人自己的行为 一样，利用没有责任能力的人也不妨碍其属于行为人自己的行 为。从

9、法律的角度观察， 利用具有灵魂的工具与利用没有灵魂的 工具没有差异，他们都可以被称为单纯的工具。 （参见：大 ?仁. 间接正犯研究M .东京：有斐阁，2003: 47.），从利用者即 工具的操控方来看， 在设例二及设例三中， 根据行为人一个简单 的“望风”或约定，径行认定行为人系“利用别人作为犯罪工 具”，将其视为犯罪行为的支配者，是非常牵强的。事实上，在 设例二与三中， “被利用”者系犯意的发起者， 有完全的自主意 识，直接通过自身行为支配着危害行为的进程。就此而言，与其 说“望风者”、 “帮助者”通过利用工具操控犯罪进程， 倒不如 反过来说“望风者”、“帮助者”被其所用的“工具”所支配、

10、利用。其三，如若肯定上述“望风者”、“参与约定者”的正犯 性，对其量刑必然要高于帮助犯。换言之，行为定性（在间接正 犯与帮助犯之间） 直接关系刑罚轻重， 定性错误无疑意味着罪刑 不均衡。如此看来，通说有关帮助犯的理论确有其软肋。 ?二、问题形成之根源追溯若对设例二的“望风”行为与设例三的“事后帮助行为” 不能以间接正犯论处， 而根据通说， 上述情形又不构成共同犯罪， 如此便会出现处罚的空隙， 问题似乎陷入了死胡同， 这也迫使我 们不得不重新审视帮助犯的既定理论与知识。 ?在德、日刑法中， 间接正犯的正犯性及其与共犯的界限历来是关注的热点与争论的焦点。在是否承认间接正犯问题上，德、 日刑法学界大

11、致形成了否定说 （包括以共犯独立性说为基础的否 定说、以扩张的正犯概念为基础的否定说以及以纯粹引起说为基 础的否定说） 10与肯定说两大阵营。在间接正犯的正犯性问 题上，除却工具理论、规范障碍说之外，尚有实行行为性说，即 主张间接正犯的正犯性在于， 存在与直接正犯性质上相同的实行 行为性，此观点为当前日本刑法学界的通说观点 11。行为支 配说认为，间接正犯的正犯性在于利用者对被利用者行为的目的 性支配与统治 12。而在正犯与共犯的区别上，学说观点更显 纷繁复杂：有主观说（包括意思说、利益说）、客观说（复分为 形式的客观说、实质的客观说）以及行为支配论等折中说10490-495 。?笔者以为，行

12、为人利用纯粹的工具如他人的无知或者精神病 实施危害行为，因利用者未亲自实现构成要件所预设之实行行 为，所以不构成直接实行犯；但该情形毕竟有别于教唆犯、帮助 犯，因此应以承认间接正犯为妥。 由于以共犯独立性说为基础的 否定说立足于主观主义刑法， 而主观主义刑法在德、 日刑法学界 基本销声匿迹，故仅作为一种历史性掌握即可；而德、日刑法包 括我国通说观点采取的是限制的正犯概念， 所以， 以扩张的正犯 概念为基础的否定说也是“与历史趋势背道而驰”。 实际上， 日 本刑法学界基于纯粹引起说否定间接正犯概念的学者基本是以 佐伯千仞为代表的关西学派， 即试图把间接正犯完全消解在共犯 中13。更有甚者，若否定

13、间接正犯概念，则无疑承认了“没 有正犯的共犯”。这是不能为我们所接受的。更何况，从我国目 前的整体研究态势来看， 赞成共犯二元参与体系、 主张限制正犯 的学者占绝对优势 14；而支持单一正犯体系、提倡扩张的正 犯概念的学者相对较少 15。 ?在承认间接正犯的背景下， 区分间接正犯与帮助犯等共犯形 态显得很有必要。 事实上，间接正犯与帮助犯之间并非泾渭分明， 而毋宁是此消彼长的关系。 申言之， 问题之症结在于依据何种理 论诠释间接正犯的正犯性， 进而厘定间接正犯的范围。 但不论德、 日的规范障碍说还是实行行为性说， 均主张将设例二、 三的情形 认定为帮助犯为宜。 一个反思性的检讨是， 在同样的情

14、形中， 德、 日刑法学界基本认定为帮助犯而我国却认定为间接正犯， 恐怕有 值得进一步深入研究的必要。 ?三、帮助犯概念考察的方法论路径在帮助犯的概念研究路径上， 笔者以为， 在明确帮助犯的处 罚根据及由此衍生的其他问题后， 再回过头界定何谓帮助犯， 这 或许是一个妥善的办法。 因为概念形成的基础尚未明朗或含混不 清时，首先应深挖概念赖以形成的法理基础， 明确概念存在的价 值与意义。同理，在帮助犯的法理基础尚存争议时，若贸然界定 帮助犯的概念， 其结果必将是要么概念自身存在矛盾或有以偏概 全之嫌，要么因“先入为主”的界定使对后续问题的研究无法开 展。或许正是基于此考虑，日本有学者感慨：“要想给从

15、犯（即 帮助犯笔者注） 下一个更详细的定义， 就有慎重考虑理论上 诸多分歧的必要。” 16 ?（一）基于共犯处罚根据的考察 ? 与正犯直接通过其行为与法益侵害之间发生的关联不同， 帮 助者一般不分担刑法分则中的构成要件行为， 也不会直接引致危 害结果的发生， 为什么要处罚帮助行为， 这也是帮助犯处罚根据 的核心问题 17。学说史上曾存在责任共犯论、违法共犯论以 及因果共犯论 18。前两说均因其致命弊病而在今日缺乏支持 者，当下国内外有力的学说是因果共犯论， 惟该说内部尚存纯粹 引起说（主张共犯的处罚根据在于引起正犯的结果， 从属性不过 具有事实上的性质罢了） 19、修正引起说（主张共犯者的不

16、法并不在于其行为本身， 而是从正犯者的不法所导出的） 以及折 中引起说， 即肯定违法的相对性， 从共犯独自的不法与正犯的不 法这样的二元论来给不法奠定根据 10 501。在我国，关于共 犯的处罚根据，通说认为：从实质上看，共同犯罪的特殊性表现 在它比单独犯罪具有更为严重的社会危害性。 共同犯罪概由二人 以上参与， 犯罪人之间可能密谋商讨， 互相分工，采用更为复杂、 更狡猾的犯罪方法，使犯罪易于实行；亦可能互相包庇，采用诡 诈的手段消灭罪迹，毁灭罪证，便于逃避侦查 20。因此，共 同犯罪给国家、社会和公民造成的危害较单个人犯罪要大。 ?比较而言，通说对共犯处罚根据倾向于形式的解释与现象说 明，无

17、异于以问题回答问题。 这不仅不利于从整体上就共犯的不 法作出诠释， 而且也不可能就共犯与正犯不法的关联与差异作深 刻分析。更为严重者， 由于缺乏缜密的逻辑论证与坚实的理论支 撑，对共犯问题的处理是随意的，诸如帮助犯的概念、帮助犯的 界限与构成要件等。 ?在帮助犯处罚根据上， 笔者倾向于因果共犯论中的折中引起 说，认为帮助犯的法益侵害性在于帮助者通过正犯间接侵害或威 胁法益。 在帮助犯的构成上要求以正犯的不法实行为前提， 主要 源于以下三点考虑：其一，基于限制的正犯概念的考虑。在最低 限度保证间接正犯与帮助犯的界限上， 必须承认帮助犯的成立以 正犯者的不法实行为前提。其二，既然谓之“共同犯罪”，

18、从一 般观念来看， 必须存在共同危害行为， 即以各行为人的行为均系 违法为必要。就此而言，笔者否认“没有正犯的共犯”。正如有 些学者批判的， 肯定没有正犯的共犯， “实际上是用单独犯的理 论构想共犯，可以说是具有共犯之名的单独犯” 18 64 。第 三，正犯不法意味着结果的反价值，坚持二元不法论，必须对正 犯结果的无价值性给与足够重视， 这一点可从共犯既遂与未遂量 刑上的差异窥见一斑。 ?要求帮助犯自身不法性， 主要基于如下思考： 首先是个人责 任原则的考虑。 反对连坐与团体责任， 不致使某个人因为他人的 违法行为担责，这已然成为现代刑法的基本要求。就此而言，将 帮助犯负担罪责的根基定位于其自

19、身的不法， 是完全符合现代刑 法精神的。惟帮助犯之不法较正犯而言不可能系直接的法益侵 害，在只能通过参与、 利用正犯不法与法益侵害发生关联上呈间 接性。虽言其法益侵害呈弱化趋势，但终归系侵害法益之表现 21。其次，不论是坚持对修正引起说进行再修正、提倡从价 值侧面把握法益侵害、 将法益概念理解为法益主体上的价值关系 概念的大越义久教授， 还是从正面直接肯定人的不法要素的威尔 泽尔及其支持者， 最终都肯定违法“因人而异”这一事实 22 因此，笔者认为，共犯自身不法包含两层含义：第一，共犯系主 客观的统一体， 即集主观不法与客观不法于一身， 行为自身的样 态、规范违反程度及行为人主观的恶性等因素应

20、当在共犯不法内 占有一席之地；这也正好说明，同样是间接侵害法益的共犯，教 唆犯为何与帮助犯相比其违法程度更为严重。 第二，在与侵害法 益发生关联上，由于刑法是以保护主体的法益为己任，因此，脱 离行为主体而论述法益侵害是不妥的。 虽对同一法益实施加害行 为，却因参与者与受损法益存在“归属”关系而否认侵害的“不 法性”。 ? （二）基于共犯属性论的考察 ?共同犯罪各参与者及其行为间系何种关系， 尤其是帮助犯等 狭义共犯与正犯之间是否具有法律的、 价值的依赖性， 关涉到共 犯独立性与从属性（及其程度）。目前为止，国内已有著述都是 在共同犯罪本质层面探讨共犯从属性与独立性 23。在笔者看 来，这恐怕是

21、体系错置与功能误读。所谓本质，是指事物的根本 性质。共犯之本质，即共犯之根本属性，是共犯之所以为共犯之 根本，也是共犯与单独犯或同时犯罪的本质差异， 犯罪共同说与 行为共同说恰恰是有关该问题最贴题也是最充分的论证。正犯的犯罪性往往是明确的， 正犯在与法益侵害结果关联性 上也是最直接的；相对而言，共犯行为缺乏定型性，共犯一般只 能与正犯和法益侵害发生关联，不论从物理的抑或价值论角度 看，共犯行为基本以正犯为核心展开，有鉴于此，德、日共犯理 论基本是围绕正犯构建。 正如罗克辛所评价的， 从概念的区分关 系来看，或许可以将正犯视之为刑法评价参与关系的“核心角 色”，而共犯者，则属于参与形态中的“周边

22、角色”。（参见： 柯耀程.参与论（五）共犯的形成基础J .月旦法杂志 ,2009,（5）: 216-227.）易言之，是否成立共犯，不得不考虑共犯如何与正犯行为相结合， 这正是共犯从属性与独立性关注的 焦点。就此而言，共犯独立性与共犯从属性之争，实则系共犯构 成要件之一部， 即解决共犯成立之前提： 是否必须存在“正犯” 以及该“正犯”之品格问题。 笔者赞成从两个层面理解共犯从属 性与独立性：从属性之有无与从属性之程度。申言之，应首先研 究共犯之成立是否以正犯已着手实施构成要件之行为为前提； 其 次再考虑若采共犯从属性说， 则“正犯”须具备何种程度之“犯 罪性”。 ?四、帮助犯概念的自觉展开 大

23、陆法系国家和地区刑法典中一般都规定了帮助犯的概念， 如日本刑法第 62条第 1 款规定：帮助正犯的，是从犯。德 国刑法第 27条第 1 款规定：对他人故意实施的违法行为故 意予以帮助者，是帮助犯。瑞士刑法典第 65 条规定：故意 帮助他人实施重罪或轻罪的， 可从轻处罚。 研究者也从不同角度 对帮助犯进行界定， 有的学者根据帮助行为的方式将帮助犯定义 为：以建议、指点、提供给工具、排除障碍等方法协助完成犯罪 行为，或协助藏匿罪犯，或湮灭罪迹的人是帮助犯 24。但更 多学者则从功能角度界定帮助犯， 如我国台湾地区陈子平教授认 为，所谓帮助犯， 乃对于已经有犯罪决意之他人使其实行行为容 易者 25。

24、日本川端博教授认为，帮助犯是使已经决定实行犯 罪的人（正犯）的实行行为变得容易的一切行为 26。 ?在慎重考虑帮助犯处罚根据、 成立条件、 帮助犯与“正犯” 相互关系等重大问题基础上， 笔者对帮助犯做如下界定： 在共同 犯罪中，对决意实施不法实行行为者提供援助或使其实行行为易 于实施的一类犯罪参与形态。 ?首先，从帮助犯与实行犯关系角度看， 帮助犯不仅对正犯有 物理上的依附关系， 而且有价值论上的依赖关系。 由于帮助犯不 直接实施构成要件所预设的实行行为， 决定了帮助犯必须通过正 犯对法益造成侵害。 易言之， 帮助犯以各种方式对正犯予以援助 进而侵害法益， 决定了帮助犯永远只能通过正犯的实行行

25、为间接 侵害法益。就此而言，帮助犯的法益侵害性仅表现为潜在的、抽 象的危险。单纯的帮助行为很难达到犯罪所要求的严重的社会危 害性，共犯之帮助行为只有参与到正犯之实行行为中且通过后者 对法益产生影响时，始具可罚之违法性。 ?其次，在被帮助者即实行者之实行行为须具备何种品质上， 通说认为被帮助者的行为必须构成犯罪。 如有的学者认为， 帮助 犯为“犯罪”的实行、 完成和保持犯罪后的不法状态， 提供物质 和精神上的帮助 9 340 。也有学者认为帮助犯就是指在共同 犯罪中，基于帮助的故意，以非实行行为加工于犯罪，使犯罪易 于实施或完成的犯罪参与形态 27。但是，如果坚持要求帮助 犯以实行者的行为构成犯

26、罪为前提，则本文起笔所列举的设例 二、三中存在的问题是无法解决的。正是基于此思考，笔者在界 定帮助犯时， 明确主张被帮助者的行为仅需具备严重的不法性即 可，并不要求行为构成规范意义上的犯罪。 ?五、帮助犯与实行犯之区分一一“望风行为”的属性问题一般认为， 帮助犯与实行犯的界限是比较明确的， 但在“望 风行为”的法律性质上， 不论是德、 日刑法学界还是我国台湾地 区及祖国大陆学界均存较大争议。 ?所谓望风行为， 又称把风， 是指为了防止犯罪被发觉或者排 除犯罪妨害等而在正犯实施犯罪行为之际， 在外守望、 观察动静 的行为。有关望风行为的法律性质，有学者认为，望风行为系帮 助行为， 但监禁罪中的望

27、风行为是符合构成要件的行为， 望风者 构成正犯 28。有学者则认为一般应根据望风行为在整体行为 中所发挥作用大小来判断望风行为构成帮助犯抑或共同正犯 29。还有观点认为，若望风者与构成要件实施者之间具有共 同行为的意思交流， 且有相互补充与担负彼此责任之意愿， 且望 风行为系共同犯罪中之分工，则此种场合构成共同正犯；相反， 望风者与构成要件实施者之间并无共同行为之决意， 无法共同支 配犯罪的进行， 仅只对于他人的犯罪提供助力而担任把风者， 则 属帮助犯 30。 ?从德、日等国司法实务来看， 日本的判例自古以来就认为望 风者可以构成共同正犯，而且这种看法一直延续至今29276-277 。实践中，

28、除赌博等轻罪的望风行为被评价为帮助犯以 外，对于杀人、抢劫、盗窃等重罪的望风行为通常都是作为共同 正犯处理的 26 572 。我国台湾地区在旧“刑法”时代，“刑 法”第 44 条对帮助犯的处罚采两分制：帮助正犯者为从犯。从 犯之刑减轻正犯之刑二分之一。 但于实施犯罪行为之际为直接及 重要之帮助者，处以正犯之刑。因此，在旧“刑法”时代，实务 界坚持了形式的客观说， 如 1933 年“上字第 2022 号有关一起强 盗罪的判决”中指出，在外把风，虽属事前同谋、事后分赃，并 未分担强暴胁迫及窃取财物之行为， 即不过于正犯之实施中， 为 其排除障碍使得容易实施，不得谓为分担实施犯罪行为之一部， 而系于

29、实施犯罪行为之际， 予以直接或重要之帮助， 应适用“刑 法”第 44条第 3 项但书处断，不能认为共同正犯。 1934年“上 字第 209 号判例”、 1934年“上字第 2391 号判例”秉承同样志 趣31。我国台湾地区的“现行法”时代，由于对帮助犯的修 订，帮助犯处罚上的两分制被取消，为了实现罪刑均衡，理论界 与实务界不得不重新诠释望风行为的性质问题。 1936 年“最高法院刑庭总会决议”有关帮助犯与共同正犯的区别标准为其典 范。 1941 年“上字第 2030号判例”中就望风行为指出，事前同 谋、事后分赃，并于实施犯罪之际担任在外把风，显系以自己犯 罪之意思而参与犯罪， 应认为共同正犯

30、3161-62 。?祖国大陆刑法学界对望风行为的性质也未形成统一认识， 如陈兴良 教授认为， 在大多数情况下， 都可以把望风行为视为实行行为之 分担，但在某些犯罪行为具有他人不可替代的性质的犯罪中， 望 风行为只能视为帮助行为 32。姜伟教授认为，把风放哨行为 不是共同犯罪实行行为，仅仅把风放哨不会直接侵犯犯罪客体、 危害社会。 把风放哨不是犯罪构成要件的行为， 当然不是实行行 为。依此，望风行为只能构成帮助犯。但更多学者则认为，望风 行为的性质不能一概而论， 应根据我国犯罪构成基本理论和我国 刑法的具体规定进行分析判断：我国刑法分则没有规定 的望风行为，大多只是对共同犯罪的实行和完成起到加工

31、的作 用，不可能直接对法益造成侵害。 此类望风行为应认定为帮助犯。 若刑法分则已将望风行为规定为独立的犯罪，此类情形下的 望风者构成正犯。对此，我们姑且称其为“折中说” 33。笔 者赞成姜伟教授的观点。 首先， 陈兴良教授认为事中帮助原则上 构成实行犯， 但这不符合以构成要件为核心的正犯认定标准， 忽 视了构成要件的定型性， 抹杀了实行行为与帮助行为的界限。 在 笔者看来，既然坚持以构成要件为基准区分共同正犯与帮助犯， 构成共同正犯者至少事实上须分担构成要件实行行为之一部， 哪 怕是最为次要的一部分。其次，“折中说”貌似全面，实质经不 起检讨。 既然在共同犯罪意义上讨论望风行为， 必然就排除了

32、刑 法分则中以望风为构成要件行为的这种情况， 在后者的场合， 实 施该类望风者成立本罪的正犯， 是不存在争议的， 也没有必要依 据共犯理论来认定。 “折中说”忽略了对望风行为探讨的语境或 前提。因此，在共同犯罪的层面，笔者赞成姜伟教授的观点，认 为望风行为只能构成帮助犯。 但在我们看来， 这种争论在我国共 犯立法模式对共同犯罪进行双层次评价下，其意义非常有 限。在德、日等国刑法中之所以须严格厘定望风行为构成帮助犯 抑或共同正犯， 是因为正犯与帮助犯在量刑上相差悬殊； 而在我 国，在犯罪参与中承担望风者构成共同犯罪是没有疑问的， 在此 前提下， 不论是将望风者认定为帮助犯抑或共同正犯， 在对行为

33、 人量刑时仍需重新评价望风者在整个犯罪参与过程中所发挥的 作用大小，以此作为量刑的依据。 ?六、帮助犯与教唆犯之界限学界一般认为， 教唆犯是对本来无犯罪故意之人实施造意的 行为，而帮助犯则对已有犯意之人为帮助行为，两者迥然不同 30 92-103 。简言之，针对尚无犯罪决意者只能成立教唆犯， 对决意犯罪者也只能构成帮助犯， 帮助犯与教唆犯之间的界限是 比较清楚的，稍存争议的是教唆帮助犯与帮助教唆犯的场合。 ?（一）教唆帮助犯法律属性之私见 ? 所谓教唆帮助犯即对没有帮助正犯意思的人， 使其产生帮助 正犯的决意并实施帮助行为 5142。日本刑法第 62 条第 2 项明文规定：“教唆从犯者，科从犯

34、之刑。”日本学界基本一 致认为教唆帮助犯系教唆犯 34。在我国台湾地区，学界对此 尚存争议，学说上关于教唆帮助犯之可罚性，多数学者认为原 “刑法”条文中教唆犯之规定具有独立性而将教唆帮助犯视为 教唆犯 25 416-417 。但林山田教授则认为，教唆者教唆他人 从事帮助正犯的帮助行为， 不同于唤起正犯萌生犯罪决意的教唆 行为，而系促使他人协助正犯达到犯罪目的的帮助行为。因此， 应论以帮助犯 30 92-103 。学者许玉秀也持此态度 35。 我国学界通说也认为教唆帮助者构成教唆犯 36，但也有持帮 助犯说者 27 157 。有论者作了详细论证：首先，直接帮助他 人实行犯罪的人仅成立帮助犯， 幕

35、后教唆帮助行为反而成立相对 较重的教唆犯，在逻辑上存在缺陷。其次，这大大扩张了犯罪的 范围，不符合刑法谦抑性的要求。最后，从教唆犯的成立条件来 看，虽然在客观行为上可以扩张为教唆帮助行为， 但是在主观上， 一般认为教唆的故意包括引起他人犯意和实行的双重故意， 若将 教唆的故意扩展成引起他人犯意和帮助的故意， 是无论如何都无 法自圆其说的 37。 ?笔者以为， 在教唆帮助犯的法律性质上出现上述争议， 缘于 各国对教唆犯的立法差异以及不同立法模式下学界对教唆犯独 立性与从属性认识的不同。德国刑法第26 条第 1款规定：“故意唆使他人使之故意实施违法行为者，为教唆犯。”第 30条第 1 款规定： “

36、着手于唆使他人犯重罪， 或者着手于唆使他人 教唆该罪者，依该重罪之未遂规定处罚之。 ”与此不同， 日本刑 法第 61 条规定：“教唆他人使之实行犯罪者，科正犯之刑。 教唆教唆者，与前项同。”第 62条第 2 款规定：“教唆从犯者， 科从犯之刑。 ”而我国台湾地区“刑法”关于教唆犯之规定与日 本相近。我国刑法第 29 条第 1、2 款规定：“教唆他人犯罪 的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。 ”“如果被教唆 的人没有犯被教唆的罪， 对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。 ” 仔细梳理，我们发现，对教唆犯的规定，我国刑法与德国刑法具 有相似性，而日本与我国台湾地区“刑法”在教唆犯的规定上雷 同：

37、（ 1）不论是德国刑法规定“使之实施违法行为”抑或我国 刑法之“教唆他人犯罪”， 与日本刑法及我国台湾地区“刑法” 规定之“使之实行犯罪者”明显有别。 如果说在后者的立法语境 下，将教唆帮助犯的规定视为立法者对再间接教唆的限定性规 定，而将教唆的故意解释为“引起他人实行的故意”是有法可 依，那么在前者的场合， 教唆犯的规定并不以被教唆者直接实行 为必要；作为解释论， 教唆者的主观上也不以被教唆者直接实行 为必要。以此为据， 将教唆帮助者解释为教唆犯是符合文理解释 的。（ 2）我国及德国刑法就教唆未遂的可罚性做了规定，而日 本及我国台湾地区现行“刑法”并未就此作出规定。 按照我国通 说，对教唆未

38、遂的规定体现了教唆犯的独立性。 从教唆犯与帮助 犯的立法史考察， 与帮助犯不同， 立法者历来注重对“造意犯”的严厉打击， 即使是被教唆者尚未着手实行， 教唆者也构成教唆 犯。以我国刑法第 29 条有关教唆犯的规定为背景，从共犯 处罚根据角度看，笔者认为处罚教唆犯的实然的根据具有双重 性：教唆犯不仅通过正犯对法益造成侵害， 而且“使原本处于适 法状态的国民陷于与法敌对的状态”，侵害了国民完整的人格。 就此而言，教唆帮助犯， 不仅通过被教唆者援助正犯进而侵害刑 法保护之法益；更为甚者，教唆者使本无犯罪意图的“良善之 人”滋生犯罪意念，陷入与法敌对的状态。因此，教唆帮助犯的 社会危害性俨然远胜于间接

39、帮助的情形， 对其处以刑罚符合刑法 保护法益的原则，没有违背刑法谦抑原则。因此，笔者赞成通说 意见。 ?（二）帮助教唆犯法律性质之管见 ?帮助教唆犯，是指帮助教唆行为，便于其容易实施的情况。 是否处罚帮助教唆行为， 在日本以及我国台湾地区学界有肯否两 说。若坚持认为教唆行为是符合修正的构成要件的实行行为， 则 会得出教唆犯之帮助构成犯罪 5400；反之，则认为帮助教唆 者不应成立犯罪，不具可罚性 39。我国台湾地区学者林山田 认为，若存在正犯时，帮助教唆犯应理解为正犯的帮助犯；若无 正犯的存在， 则无由成立帮助犯， 而属于本法所不加以处罚的行 为。学者陈子平则认为，根据我国台湾地区“刑法”第

40、29 条之 规定，必须教唆正犯实行犯罪行为始得成立教唆犯， 而教唆帮助 系教唆他人为帮助行为， 非教唆他人使之实行犯罪行为 （正犯行 为），因此应以否定立场为妥。关于帮助教唆之问题，亦以相同 之论理，而以否定立场为妥 30 92-103 。学者黄庭坚主张应 根据帮助教唆的具体样态来决定帮助教唆的法律性质。 若帮助行 为本身是直接的教唆行为， 应论以教唆犯。 如果帮助行为本身并 非直接的教唆行为，而是其他的帮助方式，则应认定为帮助犯 38。祖国大陆有学者认为，在帮助教唆犯的场合，对于实行 犯来说， 帮助者的行为是一种教唆而不是帮助。 帮助者在主观上 也有教唆的故意，因此是教唆犯而非帮助犯 27

41、157 。反对意 见则认为， 如果采取主客观相统一的原则， 只能认定为较轻的帮 助犯，而不能认定成较重的教唆犯。 ?日本学者争论的焦点在于是否承认教唆行为属于构成要件 的实行行为。 笔者以为， 大谷实教授认为教唆行为也系修正构成 要件之实行行为， 承认教唆行为的实行行为性， 这忽视了构成要 件行为的定型性， 模糊了构成要件行为与非构成要件行为之间的 界限，此为其一。其二，根据日本刑法对帮助犯的规定，帮助正 犯的构成帮助犯。 在帮助教唆的情况下， 大谷教授认为这是便于 教唆行为实行。 就此而言，将帮助教唆认定可罚与刑法规定不符。 其三，教唆犯是对构成要件进行修正后的结果， 再以此为基础对 帮助教

42、唆者适用修正构成要件继续修正， 使得构成要件的限定机 能荡然无存，帮助犯与正犯之间的关系更不确定。因此，笔者认 为，以教唆行为系修正构成要件之实行行为论证其可罚性是不明 智的选择，笔者赞成大 ?仁教授的不可罚说。 ?我国台湾地区林山田教授与陈子平教授观点对立， 可概括为帮助犯的成立是否以直接帮助正犯为必要。在此问题上，笔者赞成陈子平教授的观点，认为应以直接帮助正犯为必要。当然，得 出上述结论，是以承认帮助教唆系以帮助行为为前提。但帮助教唆是否一概为帮助行为还有待研 究，祖国大陆学者间之所以存在教唆犯说与帮助犯说的对立，概因对帮助教唆中行为法律性质的认识不同。教唆犯说者认为帮助教唆中客观上存在教

43、唆行为， 主观有教唆故意；而帮助犯说者则 主张帮助教唆场合，固然存在教唆故意，却不存在教唆行为。帮 助教唆的场合是否存在教唆行为，笔者以为应当区分不同情况。 拟举下述两例来说明：例一，甲欲教唆丙实施盗窃，但惟恐自己 一人不能说服丙，于是求助于以口才著称的乙为其“敲边鼓”， 乙遂即答应并伙同说服。例二，甲欲教唆丙对某人实施伤害，并 以利益诱惑之。惟不知丙之喜好为何， 遂向丙之好友乙说明原意 并请教，乙遂告诉甲，丙之所好，甲屡试不爽。在德、日以重要 作用或犯罪支配作为共犯与正犯的区别标准的背景下，上述案例一中乙的行为从形式上可谓教唆行为， 但与教唆行为的主导者甲 比较而言，乙显然仅起到辅助作用，只

44、能作为从犯看待。但在我 国，若坚持形式的客观说，就不得不确认乙的行为系教唆行为， 主观上也存在教唆故意，构成教唆犯；在案例二中，乙的行为当 属帮助行为，即对教唆犯的帮助，主观上也有帮助故意，但如上 所述，这种对教唆犯的帮助与帮助正犯者是有区别的，虽然客观上有帮助行为、主观上存在帮助的故意， 但由于缺乏与正犯的直 接的关联性，笔者主张不成立帮助犯。就此而言，祖国大陆学者 中不论是主张帮助教唆系教唆犯者还是认为以帮助犯论处者， 均 为笔者所不取。 综上， 笔者赞成我国台湾地区学者黄庭坚教授所 主张的二分说，即将帮助教唆分不同情况区别对待。 ?七、帮助犯与主犯关系辩证我国刑法通说认为， 主犯包括犯罪

45、集团的首要分子和共同犯 罪中起主要作用的犯罪分子，后者主要包括：（ 1）在犯罪集团 中起主要作用的犯罪分子；（ 2）在一般共同犯罪中起主要作用 的犯罪分子，这主要是在一般共同犯罪中起主要作用的实行犯； （3）在聚众犯罪中起主要作用的犯罪分子。从犯则包括次要的 实行犯与帮助犯 39。易言之，在通说看来，帮助犯不可能成 为主犯。笔者以为，通说或许有武断之嫌，下面试举三例以资佐 证。 ?（一）单一帮助行为起重要作用的场合 ? 李某（男）观其新来邻居王某“颇具姿色”， 遂生苟且之念。 怎奈年迈气虚， 恐不能成行， 遂将其想法告诉与王某素有间隙的 张某（女），张某因琐事对王某长期积怨，遂答应助李某“成其 好事”。一日，张某以修复关系为由约王某来家中吃饭，席间屡 次劝酒， 王某因不胜酒力而昏睡。 事前藏匿于张某家中的李某此 时现身对王某实施奸淫，王某自感不妙，虽竭力反抗，奈何张某 竭力压制，终使李某淫行得逞。在本案中，张某虽实施了压制被 害人反抗之行为， 形式上似乎分担了强奸罪的实行行为。 但强奸