外资并购反垄断管制一般分析

1、 第一章 外资并购反垄断管制的一般分析一、 外资并购的概念和分类 （一）并购的定义 企业并购简称并购，是企业兼并和企业收购的统称，其英文是Merger &Acquisition，缩写为M&A。根据大不列颠百科全书（1990）版），企业兼并（Merger)是指两家或者更多独立的企业合并成一家企业，通常由一家占优势的企业吸收其他企业。根据该解释，在企业兼并中，一个企业的法人资格被另一个企业吸收，存续公司承受被兼并企业的财产、责任、特权与权力，被兼并企业不再作为独立的法律实体存在。 江平主编：新公司法教程，法律出版社1998年版，第84页。“收购”一词在英文中为“Acquisitio

2、n”。在布莱克法律辞典中，“Acquisition”的含义是“获得特定财产所有权的行为”，意思是一家企业用现金、债券、或者股票购买另一家企业的股票或者资产从而获得对该另一家企业控制权的法律行为”在中国，Acquisition一般被翻译为企业收购。综合而言，并购，是指一个企业通过合并以及取得其他企业的股份或者购买其他企业的财产等方式获得对其他企业的控制权的行为。（二）我国法律对外资并购的规定 1 “外资”的判断标准。 在关于外国投资者并购境内企业的规定中，未对“外国投资者”作定义。但是，可以从相关的法律条文中推出其含义。关于外国投资者并购境内企业的规定第十二条提到“外国投资者并购境内企业，外国投

3、资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”中华人民共和国反垄断法第三十一条规定：“ 对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。 从这两个条文可以看出，规定中的“外国投资者”以及反垄断法中提到的“外资”的判断标准是自然人股东的国籍。因为世界各国对外资并购安全审查立法的规制对象是外国投资者，而判断外国投资者的最终判断标准是自然人股东的国籍。 所以外国投资者依照中国法律在中

4、国注册登记设立子公司（依照我国公司法为“中国公司”），或者该子公司又在中国投资设立其子公司（依照我国公司法同样属于“中国公司”），但是，该外国投资者通过其在中国设立的子公司或者“孙公司”并购境内非外商企业企业的，仍然属于“外国投资者并购境内企业”。 2 外资并购的方式。关于外国投资者并购境内企业规定（以下简称规定）第二条规定，“ 本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国

5、投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。依照规定，外国投资者并购境内企业包括了两种情形。一是外国投资者通过购买境内企业的股份（或者增资）设立外商投资企业，二是通过设立外商投资企业后再由该外商投资企业协议购买境内企业的资产且运营该资产，或者外国投资者直接购买境内企业的的资产设立外商投资企业。在关于外国投资者并购境内企业规定中，仍然没有对“并购”给出准确的定义，而且对”外资并购境内企业”仅仅规定了两种情形：股权并购和资产并购，对于企业通过合同安排或其他方式取得对另一个企业的控制权的情形没有涵盖。 我国反垄断法没有规定“并购”的概念，而是规定了“经

6、营者集中” 。反垄断法第二十条规定：经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并； 二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。显然，“经营者集中”的概念包涵了“并购”。因为反垄断法第二条第（二）项所规定的方式就是关于外国投资者并购境内企业规定第二条所规定的方式，也即股权并购和资产并购的方式。反垄断法第二十条第（三）项还规定了“经营者通过合同方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”情形，这也是并购。因为从并购的本质含义来说，就是一个企业取得对其他企业的控制权，无论是采取取得

7、股权的方式或者取得资产的方式还是通过合同安排的方式，只要是一个企业取得对其他企业的控制权，就属于 并购。（注）另外，反垄断法第二十条第（一）项所规定的“经营者合并”。其含义要大于“兼并”，因为现实中有几个企业合并后，原各企业（或其股东）都不能取得对合并后新企业的控制权的情况。总之，反垄断法“经营者集中”的概念基本等同于“并购”，但是其外延要大于“并购”，涵盖了“并购”；而“并购”属于“经营者集中的”的一种情形，所以企业并购（包括“外资并购境内企业”）都要适用反垄断法的规定。 笔者认为，反垄断法颁布实施后，在经营者集中反垄断管制的领域，对“外资并购境内企业”的理解应该扩大，即“外资并购境内企业”

8、应该不限于“股权并购”和“资产并购”两种方式，应该扩大到包含所有使外国投资者获得对境内企业控制权或者能境内企业施加决定性影响的方式。 (三）外资并购的分类 1 按照并购方式通常分为股权并购和资产并购。股权并购就是通过收购目标企业的股份成为目标企业的控股股东，资产并购是指购买目标企业的某项业务的厂房、机器、生产线等生产资料而购买目标企业的某项业务。笔者认为，外资并购还包括通过合同安排的方式取得对其他企业的控制权或者能对其他企业施加决定性影响。 2 依照并购企业之间的业务与竞争关系，外资并购可以分为横向并购、纵向并购与混合并购。横向并购，是指生产或者销售同类产品或者提供同类服务而出于相互直接竞争关

9、系的企业之间的并购。横向并购减少了市场上独立经营者的数量，增加了并购企业的市场力量，改变了市场结构，对于市场竞争有着直接的影响。所以横向并购一直是各国反垄断法的主要规制对象。我国的反垄断法也主要是规制横向并购。 纵向并购，又称垂直并购，是指处于同一产业不同环节从而相互之间有着买卖关系的企业之间的并购，也即上游经营者与下游经营者之间的并购，比如钢铁企业与汽车企业之间的并购，冶矿企业与采矿企业之间的并购，生产商与销售商之间的并购，加工企业与原材料提供商之间的并购。纵向并购一般不影响市场集中度，它对市场集中的影响是间接的。但是如果纵向并购覆盖的市场范围过大，也会对竞争性的市场结构产生不利影响，它有可

10、能扩大并购一方的市场优势，造成竞争者的相对劣势以及可能阻碍竞争者的进入。各国对纵向并购也给以适度的控制。 混合并购，是指既不存在竞争关系也不存在上下游关系的企业之间并购，也即跨行业的并购。比如，石油企业并购房地产企业。相对于横向并购和纵向并购，混合并购对市场结构和市场竞争影响较小。各国对混合并购的态度较为宽松。 4 依据并购的支付手段，外资并购可以分为现金并购、换股并购与综合并购。现金并购是以现金为支付手段，购买目标企业的股份或者资产，从而获得对目标企业的控制权。换股并购是指收购方向目标公司的股东发行新股，以换取目标企业的股票，取得对目标企业的控股权。综合并购则是同时采用支付现金、换股等几种支

11、付方式，获得对目标企业的控制权。 另外，还有直接并购与间接并购、善意并购与敌意并购、要约收购和协议收购、金融性并购和战略性并购等分类。 李磊：跨国公司在华并购的法律规制研究，第9-13页。 二 、外资并购反垄断管制的必要性 （一）并购对经济的双面作用 1 企业实施并购行为的经济原因。企业进行并购，其目的在于，一是实现规模合理经济效应。根据产业经济理论，在边界围内，生产规模的扩大有利于降低单位产品的成本，其中包括单位产品的管理费用；企业规模的扩大还使得企业有更多的资金投入研发，提高技术水平，从而增强企业的竞争力；企业规模的扩大还有助于提高企业的抗风险能力。 企业进行并购除了追求规模效应之外，还有

12、快速打开和占领新市场的的目的驱动，比如，跨国公司并购中国本土的龙头企业，原因之一就是利用中国内地企业成熟的市场销售渠道。企业并购还有出于弥补企业自身短板的从而壮大企业实力的需要，比如，一个市场占有率高，有发达的销售渠道但是技术创新能力欠缺的企业通过并购另一家有有很强的技术创新能力而其他方面欠缺的企业，迅速弥补自身创新能力不强的短板。企业实施并购，还可能出于消灭竞争对手以及实施垄断的目的。 2 企业并购对经济的作用。对企业而言，并购是实现快速扩大规模，实现规模效应，提高市场竞争力的有效手段。对社会经济而言，企业并购有助于社会生产实现规模经济，有助于增强企业的实力，使得企业有更多财力投入技术开发，

13、实现创新。而且，由于企业并购往往是规模大、实力强、技术先进、效率高的企业并购规模小、实力弱、技术水平落后、生产效率低的企业，所以并购还能起到优化资源配置，提高社会整体生产效率的积极作用。但是，另外一方面，并购使得并购企业的市场力量增强，改变市场结构，使得垄断成为可能，而垄断会损害竞争，降低资源配置效率，损害消费者和公众利益。 所以反垄断法一方面不但不禁止对竞争无不利影响的竞争，反而鼓励实施适当的集中，以提高产业的竞争力，实现资源的优化配置；另一方面，反垄断法禁止对竞争产生损害或者可能产生不利影响的企业并购行为，以防止垄断，保护市场竞争，维护市场经济健康有序的运行和发展，提高市场经济效率，维护消

14、费者权益和公共利益。（二）外资在华并购现状和特征1 并购速度加快，规模增大，延伸到各个领域。 据统计，目前全球500强企业中460余家已经在华设有投资公司或分支机构，进军中国市场的势头越来越强劲，并购的速度明显加快。并购的模式由原来的小规模分散式逐渐演变为大规模跨国公司的有目的、有战略的，跨地区、跨行业的并购形式，以攫取垄断地位与竞争优势。另外外资并购的领域也在不断拓宽，外资并购的对象转向效益好的大型企业，从个别企业转向整个行业，比如饮料，日化，机械，医药，钢铁，水泥，金融等等。 刘志惠：论外资并购的新特点及反垄断规制，载中国法院网，2010年10月1日访问。 2. 并购的战略性意图明显，对市

15、场的控制力加强。 由近几年的外商投资的走向看，中国无疑是外商在亚洲投资的战略重点，外资并购的目标已转向国内各行业，各领域的龙头企业或者影响力较大的企业，并且谋求绝对控股地位。当前外资对我国某些行业和其主要产品已经实现了控制目标，而且系统化的并购日渐明显，从单独对一个企业投资演变为同时对一个产业的上中下游产品或者关联企业进行横向投资，扩大产业链，以谋求垄断利润。 同上。（3） 外资并购对我国经济安全的威胁 1 威胁国家产业安全，经济安全。 什么是产业安全？近年来外资并购多半瞄准个别行业龙头企业，或者有成长空间，影响力大的企业，利用原有企业的市场份额与产销渠道进一步整合，并且竭尽全力控股，侵蚀竞争

16、对手的市场份额，排挤竞争对手，以获取垄断利润。 据有关数据表明，我国存在接近50%的贸易依存度，高达10%的FDI工资依存度，高达35%的外资产业存量资本依存度，不足4%的自主知识产权，接近40%的基础能源依存度，高达31%的外资经济市场占有率，基本达到了对我国核心企业的控制，构成了对我国产业安全与经济安全潜在的威胁。 同上 2 潜在的经济“拉美化” “拉美化”虽然是一个非常复杂的问题，但是实质上都是外资成为国家经济的主导的同时，东道国却难以实现其初衷获得先进的技术与管理经验，最后沦为“加工作坊”或者“雇佣劳动”的提供者。另外，源源不断的利润却回流到投资者母国，导致东道国出现经济总量增长，人民

17、的生活水平难以提高的怪现象。中国的引资战略成效可以从制造业窥见一斑：多年引资融资，使得中国的大型汽车制造商或与外国公司合资，或者无奈地把国内市场拱手让给了外国公司，却没有换来关键的技术，反而丧失了成长的空间，流失了研发团队，变成了外国公司的“代理商”或“打工仔”。 刘志惠：论外资并购的新特点及反垄断规制，载中国法院网，2010年10月1日访问。三 、外资并购反垄断管制的目标反垄断法的价值目标决定了外资并购反垄断管制的目标。反垄断法的目标是通过反对和禁止垄断行为，维护市场的有效竞争。保护市场的有效竞争，是各国反垄断法（包括企业集中规制法）的直接目标。我国反垄断法第一条规定“ 为了预防和

18、制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”。反垄断法所追求的有效竞争既不同于完全竞争，也不同于垄断竞争。美国等发达国家的反垄断法的发展历程告诉我们，反垄断法的价值追求不应该是原子式市场结构下的完全竞争。在这种竞争状态下，经营者(企业）数量众多，每个企业都力量单薄，彼此间相差不大，技术水平和管理效率在同一水平上，每个企业都不具有垄断市场的能力，也难于通过协议等形式，实施垄断。但是，在原子式市场结构的完全竞争的状态下，企业没有规模经济效应，也没有足够财力支撑技术创新，企业因此难于积累发展，社会的技术进步和生产力的发展也就难以实现。完全竞争在实际生活中是不存在的，现实生活中的竞争是介于完全竞争和垄断之间。要实现有效竞争，需具备几个条件，第一是要有足够数量的相互竞争的经营者（企业），第二各个企业的市场力量都不足以支配市场。衡量市场的竞争状况，既要考虑竞争者数量、各个竞争者的生产份额等静态因素，也要考虑到该行业的