传统学说之分类

1、第六週 正犯98.12.5.壹、 前言一、 分類傳統學說之分類正犯共同正犯單獨正犯直接正犯間接正犯共犯廣義共犯共同正犯教唆犯幫助犯狹義共犯教唆犯幫助犯教唆犯幫助犯正犯共犯單獨犯參與犯林山田之分類二、 內涵：(一) 正犯係指實行自己的犯罪行為之人，1. 從實行自己犯罪之方式：可分為直接正犯（自己本人直接實行犯罪行為）、間接正犯（間接利用他人來為自己實行犯罪行為）2. 從實行犯罪人數：可分為單獨正犯（一人單獨實行犯罪）或共同正犯§28（二人以上共同實行犯罪）(二) 狹義共犯係指參與他人犯罪行為之人1. 教唆犯§29：促使他人產生決意而實行故意犯罪行為2. 幫助犯§30

2、：故意幫助他人實行故意犯罪行為三、 我國刑法區別正犯與共犯的立法例係採二元的參與體系，（或稱區分理論）另有單一正犯體系（不區犯正犯與共犯，只要對構成要件時現有因果貢獻者，一律依正犯處理，犯罪貢獻的方式與大小是法官量刑時的考量因素而已）四、 正犯與共犯之區分(一) 客觀理論：又分形式客觀理論及實質客觀理論(二) 主觀理論：又分為故意理論及利益理論(三) 犯罪支配理論（又稱犯罪行為支配說）本質上為一種主客觀混合理論，正犯係指對整個犯罪過程，具有操縱性之犯罪支配地位之人；參與犯則不具支配地位，其是否實行與如何實行構成要件該當行為，是取決於他人意思之決定。正犯的支配犯罪類型如下：1. 行為支配（行動支

3、配）：行為人完全由自己而無他人參與，單獨地實現不法構成要件，適用於直接正犯、單獨正犯。2. 意思支配（優越之行為支配）：行為人利用他人當犯罪工具，而實現不法構成要件，適用於間接正犯。3. 功能支配（共同行為支配、功能之犯罪支配）：多數人出於共同之行為決意，彼此分工協力，參與構成要件行為之實行，或參與構成要件以外行為之實行，彼此互為補充而完成犯罪之共同正犯，以及雖在客觀形式上並無實行構成要件該當行為，但經由符合犯罪目的之角色分配，而對犯罪之完成有所貢獻，且就整個犯罪計畫實施而言，係屬一個不可或缺之部分工作分配。共同的角色分擔，EX首腦、軍師、殺手、把風之分工合作，適用於共同正犯。五、 不適用犯罪

4、支配的類型(一) 過失犯：因通說認為正犯與共犯限於故意犯(二) 義務犯：係指違背構成見所明定的特定義務，方能成立之犯罪，EX§342背信罪、185-4肇事逃逸 (三) 己手犯：係指行為人需親手實行構成要件該當行為始能成立之犯罪，EX§230血親相姦罪、239通姦罪，顧若衛親手實行構成要件行為之人，雖具犯罪支配，亦不能成立正犯。(四) 純正特別犯（純正身分犯）：EX§121、122，欠缺資格者罪多僅能論以教唆犯或幫助犯。貳、 間接正犯一、 意義：利用或透過他人作為犯罪工具，而實現自己犯罪之人二、 間接正犯之正犯性理論(一) 犯罪支配理論。(二) 道具理論(三) 規範

5、理論(四) 法益直接侵害理論三、 類型(一) 利用他人之非刑法上行為EX：黑白郎君抓起秦假仙往史豔文身上丟過去，造成史豔文肋骨斷一根。通說：黑白郎君成立直接正犯（但有認為成立間接正犯） (二) 利用他人欠缺構成要件該當性之行為1.欠缺客觀構成要件該當性（利用他人客觀構成要件不該當之行為）EX：監所管理員小正，強迫受刑人阿輝於冬天時赤腳站在冰塊上，導致阿輝雙腳嚴重凍傷，以達其傷害阿輝之目的。小正成立傷害罪之間接正犯2.欠缺構成要件故意（利用他人無故意或過失行為）EX：店主甲利用不知情的店員乙，持偽造貨幣去向大盤商購貨。乙欠缺§196之故意，甲利用乙的錯誤實現其犯罪目的，具優越性之支配，

6、成立§196行使偽造貨幣罪之間接正犯。3.欠缺意圖（利用他人欠缺特定意圖之行為）EX：陳阿豪向沈大雄謊稱為教學之用，請沈大雄製造數張上市公司股票，沈阿豪即為利用他人有故意但欠缺意圖行為的間接正犯。Q：有身分者利用無身分有故意的他人為工具時，可否成立間接正犯？EX：公務員志明利用知情但無公務員身分之妻子春嬌收受賄賂。A：通說：志明成立間接正犯，春嬌成立幫助犯（理由有依義務犯理論、犯罪支配理論、法益直接侵害理論）實務：志明與春嬌共同正犯，依§31Q：無身分者利用有身分有故意的他人為工具時，可否成立純正身分犯之間接正犯？EX：無公務員身分之妻子春嬌利用知情具公務員身分之夫志明收受

7、賄賂。A：肯定說：實務採折衷說：否定說（德派通說）(三) 利用他人阻卻違法行為EX：甲向警察趙英雄謊稱仇人乙為搶奪的現行犯，趙英雄隨即將乙逮捕。趙英雄剝奪乙的行動自由係屬§21依法令之行為而阻卻違法，甲利用趙英雄的合法行為達到其妨害乙的人身自由損害為目的，應成立§302剝奪他人行動自由罪的間接正犯。(四) 利用他人欠缺或減免罪責之行為1.利用無責任能力之人：有認為利用者成立教唆犯或間接正犯；有認為不能成立教唆犯，只能成立間接正犯 2.利用限制責任能力之人（1）被利用人為14歲以上，未滿18歲之人：傳統學說認成立交縮犯（2）被利用人為§19之人：有認為成立間接正犯、

8、教唆犯、區分說之不同見解3.利用欠缺故意責任之他人4.利用他人禁止錯誤之行為5.利用他人欠缺期待可能性的行為四、 間接正犯之著手：(一) 著手時點：以利用人為利用行為之時（國內通說）(二) 另有認為以備利用人開始實行之時為著手：(三) 區分說（德國早期通說）(四) 主客觀混合說五、 間接正犯之錯誤（支配錯誤）：(一) 被利用人逾越利用人之犯罪計畫EX：甲教唆13歲的乙縱火燒機車，乙縱火時被車主丙撞見，乙為脫困，便拿石頭丟傷丙的頭部。甲不成立傷害罪的間接正犯，只負毀損罪或放火罪的間接正犯(二) 利用人主觀認為有支配力，客觀上對被利用人並無支配力通說：教唆犯，另有認為成立間接正犯。 (三) 利用人

9、主觀上並不知悉其有支配力，但客觀上對被利用 人具支配力通說：教唆犯，另有認為成立間接正犯。(四) 被利用人於中途知悉被利用之情形，但卻產生犯意學說認為成立教唆犯或間接正犯。(五) 利用人與被利用人關於犯罪事實認知的不一致(六) 被利用人發生客體錯誤有採區分說（視被利用之工具是否為故意行為，若工具是故意行為，依客體錯誤解決，非故意行為依打擊錯誤）；有採打擊錯誤說（多數說）。參、 共同正犯一、 定義：係指二人以上之行為人，基於共同之行為決意，各自分擔犯罪行為之一部，而共同實現構成要件之人。二、 共同正犯之正犯性理論：(一) 犯罪支配理論（德派）(二) 犯罪共同說、行為共同說或共同意思主體說（日派）

10、三、 共同正犯之成立要件(一) 二人以上(二) 共同實行不法行為（即共同行為之分擔，客觀要件）Q：二人是否皆需具責任能力？A：肯定說（傳統學說及實務）；結夥三人以上，需三人皆具責任能力（30上1240,37上2454）否定說（林山田）*現行法將實施改為實行，而認為不應承認陰謀共同正犯、及預備共同正犯，將共同正犯的構成限於著手以後方得成立。*通說認為實施實行，少數說認為相同院字第2404號：刑法第二十八條所謂實施，係指犯罪事實之結果直接由其所發生，別乎教唆或幫助者而言，即未著手實行前犯陰謀預備等罪，如有共同實施情形，亦應適用該條處斷。至實行在現行刑法上乃專就犯罪行為之階段而言，用以別乎陰謀預備著

11、手各階段之術語。(三) 共同犯罪決意（主觀要件）1. 意義：指二人以上之行為人出於違犯特定犯罪之故意，彼此聯絡謀議或計畫，而在有認識與有意願地交互作用下，所成立的共同一致犯意2. 表達方式：明示、默示、間接聯絡皆可3. 表達時點：通常於犯罪行為實行前，亦有實行中方形成者，或可發生於犯罪既遂後，犯罪未終了前四、 共同正犯類型(一) 林山田分類：參與實行構成要件行為之共同正犯、參與實行構成要件以外行為之共同正犯、策劃與指揮他人實行犯罪之共同正犯、參與謀議並視他人的實行行為為自己實行的共同正犯或在預備階段提出犯罪重大貢獻的共同正犯(二) 一般分類：1. 實行共同正犯2. 共謀共同正犯（同謀共同正犯）

12、：二人以上之行為人，以共同犯罪意思事前謀議，而推由參與謀議部分人進而著手於犯罪行為之實行，則該僅參與謀議卻未參與行為分擔之人，亦得借他人之實行行為而成立共同正犯。（1）成立共謀共同正犯之基礎有共同意思主體說（多數採）、間接正犯類似說、犯罪支配理論（2）結夥犯罪只限於實行共同正犯，不含共謀共同正犯，參下列決議，參下列決議最高法院76年度第7次刑事庭會議：刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限。不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第一九號解釋以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同犯之意旨，雖明

13、示將同謀共同正犯與實施共同正犯併包括於刑法總則第二十八條之正犯之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致。五、 承繼之共同正犯內容：於他人實行一部之犯行後，方形成共同的行為決意，或稱相續之共同正犯六、 共同正犯之刑事責任(一) 共同正犯之未遂、既遂：有稱一部行為，全部責任（另有稱共同正犯之連帶性），亦即其中一人已達著手實行階段或既遂，其他共同正犯均視為已著手實行或成立既遂犯。(二) 共同正犯的逾越：若行為人所實施行為係超越原有之犯罪計畫範圍，而為其他行為人所不認識者，則其他行為人應僅就其所認識之程度負擔刑責，就該逾越（過剩）部分無庸負責。Q：若共同正犯中一人因過失導致加

14、重結果發生，其他共同正犯是否需負加重結果犯之刑責？若其他行為人對加重結果發生無預見可能性時，則不成立加重結果犯之共同正犯。最高法院93年度台上字第260號： 加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言，共犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見，而非以各共犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。七、 身分犯與共同正犯純正身分犯：行為人需具備特定資格與條件方能成立之身分犯，若無此等特定資格與條件則無法獨自犯罪，EX公務員收賄罪Q：若一部份行為人無身分關係，是否能與具身分關係之行為人成立共同正犯？A：實務及傳

15、統學說：可，但須限於非己手犯情形，且行為人間不能互相對立而合致的犯意，需具共同平行之犯意聯絡；學說認為：不可實務：第三人不能為重婚罪之共同正犯；不純正身分犯：特定資格與條件只是加重或減輕刑罰理由，不具特定資格與條件之人，不能成立加重或減輕要件之作，但仍可成立基本構成要件之罪八、 必要共犯(一)任意共犯：原即得由一人單獨完成之犯罪，由兩人以上共同實施。(二)必要共犯：須有兩人以上參與實施始能成立之犯罪，又分如下：1.聚合犯：又稱聚眾犯，指二人以上朝同一目標共同參與實施所實現的犯罪。(1)眾合犯：在構成要件上，以預定有多數人之眾合行為，且就參與行為之不同態樣或程序予以類型化，並分別規定各種輕重不等

16、之刑罰。區分首謀、實施者，EX：§100、§154。區分首謀、下手實施、在場助勢者，EX：§136、§161。區分首謀、在場助勢者，EX：§149。區分下手實施、在場助勢者，EX：§283。(2)合同犯：在構成要件上，預計有兩人以上之合同行為，且參與行為之態樣或程度均屬對等，亦均處以相同之刑罰。此類犯罪所預定之人數通常較少，係朝向同一目標共同參與實施，但其行為態樣與程度則無區分。EX：輪姦罪、加重竊盜罪。2.對向犯：又稱對合犯，係指在構成要件的設計上，雖僅預定一人之行為，對為了實現構成要件的內容，必須有對向關係之他方一定之行為協力的必

17、要。對向犯之處罰，立法上有三種情形：(1)對於參與者均予以相同之處罰者：EX：§237重婚、§239通姦、§266賭博罪。(2)對於參與者分別予以不同刑罰者：EX：§122違背職務之受賄與§122行賄罪。(3)僅對於一方於以刑罰，而不處罰對向之地方：EX：§121未罰不違背職務之行賄者、§235未罰買受猥褻物品者。最高法院刑事81年台非字第233號判例：共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且必要共犯依犯罪之性質，尚可分為聚合犯與對向犯，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之聚合犯，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，