商·事·人·格·权 ——人格权的商业利用与保护

1、商·事·人·格·权 人格权的商业利用与保护    商·事·人·格·权 人格权的商业利用与保护 【作 者】程合红 【作者简介】程合红中国政法大学，北京，100872，男，博士研究生 【内容提要】传统的人格权制度主要在于保障人格之完整性与不可侵犯性，着重于非财产性的人格利益之保护，而随着社会的发展变化，部分人格权已经逐渐成为商业活动上的重要客体。人格权的商业利用对传统的人格权制度与理论造成了冲击。一方面，于普通的人格利益之外，又分离、形成了一种包含经济利益在内的相对独立的人格利益

2、商事人格利益，人格权发展成为维护商事人格利益的、兼具财产权属性和具有财产价值的商事人格权；另一方面，为适应商业活动的需要，这些人格权必须具有一定的可转让性与继承性，而且，在权利的保护上能够适用相应的财产权救济方式，以维护人格权在商业利用中所产生的经济利益。 【关 键 词】商业活动/人格权/财产价值/转让/继承/财产损害赔偿 中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1000-0208(2000)05-077-11 问题的提出 在现代商业社会中，似乎什么东西都可以被打上商品的烙印，即使是以往被认为圣洁的、远离商品铜臭气息的人格也概莫能外。商业化浪潮对人格领域的冲击是深刻而广泛的，其人格受到商业

3、化浪潮的冲击的，首先是从事商业活动的人，不论是自然人还是法人。他们的商业名称（商号）、商誉、商业秘密以及商业信用已经成为无形资产，并成为商业活动中的重要因素。例如，商号、商业秘密的有偿转让，商誉的价值评估与信用评级以及以此为基础的商业投资等商业活动，在实践中已经非常普遍和相当发达，从而使得那些从事商业活动之人的人格的商业价值得到发挥。即使是对于那些不以商业活动为业的人而言，其人格的商业价值也在商业活动中得到挖掘与展现。典型的如被称做“人格商品化”(personality merchandising)1(P.3)的对自然人的姓名、肖像乃至声音等人格标识的商业利用，即人格标识的拥有者，通过授权许可

4、他人以商业目的利用自己的这些人格因素而获取价金，被授权使用人也从使用活动中获取商业上的利益。例如，借用名人的姓名、肖像做广告，以推销商品；授权他人将自己的姓名用做企业的商业名称；将他人的肖像、姓名印在挂历、T恤衫、玩具等商品上以增强对顾客的吸引力等。 在人格商品化等商业化浪潮对人格领域的冲击中，形成了一系列复杂的法律关系，产生了一系列新的法律问题。 例一：假如美国著名的蓝球运动员迈克尔·乔丹将自己的姓名以独占许可的形式授权A公司在其产品上予以使用，A公司将享有什么权利；如果B公司未经A公司的许可也在其与A公司产品相同类的产品上使用乔丹的姓名，此时A公司可否以自己的名义、以B公司侵犯自

5、己的权利为由对B公司提出起诉。 例二：又假如著名歌星邓丽君去世后，某公司擅自将邓丽君的姓名、肖像做广告或刻印于其商品之上，此时邓丽君的父母等继承人是否有权请求法院判令该公司停止侵害、赔偿损失，即邓的姓名权和肖像权能否被继承。 例三：据称，北京某一巨额亏损的饭店的内部商誉评估价值居然高达26亿元人民币。1986年，我国南方浙江省一个已经倒闭了两年的企业，在交付了8500元人民币的费用后，竟然被评为“中国最佳商誉特级”。2(P.83-89)这里提出了一个关于对人格权商业利用中有关价值评估的法律问题。 至于未经授权、擅自以商业目的使用他人姓名、肖像和盗取、损害他人商誉和信用，对他人姓名权、肖像权、商

6、誉权、信用权等包含经济利益的人格权造成的损害又将如何处理，是按精神损害赔偿方式处理，还是以非精神损害赔偿处理，也是必须面对的问题。 针对上述诸多问题，如果仅仅按照传统的人格权理论和我国民法通则等现行法律有关自然人姓名权、肖像权、名誉权和法人名称权、名誉权等人格权的规定来处理，显然尚有许多法律空白需要填补。例如，现行有关姓名权、肖像权的法律并未规定姓名权和肖像权可以继承和转让；传统民法理论也一直认为姓名、肖像等人格不是商品，姓名权、肖像权等人格权不能转让和继承；至于商誉和使用的问题，实践中虽然已广泛涉及，但有关法律的规定却严重滞后，如法律至今没有明确承认商誉权和信用权。（注：立法中不分名誉与商誉

7、，将自然人的名誉权与法人的名誉权相并列；司法实践中同样也不分名誉权、商誉权和信用权，而是将本应属商誉权或信用权纠纷的案件都按照名誉权案件处理。如上海新亚医用橡胶厂诉武进医疗用品厂纠纷案，被告以印发公告形式谎称原告生产的妇用卫生杯大量积压并倾销失效、半失效的妇用卫生杯。法院认为被告的行为违反了民法通则第101条的规定，损害了原告的法人名誉权；但有的学者认为，被告“对原告的经济能力进行诋毁宣传，破坏了公众对原告产品质量的信赖，损害了原告的信用”，违反了中华人民共和国反不正当竞争法第14条，侵害了原告的法人信用权（见王利明主编：中国民法案例与学理研究·总则篇，法律出版社1998年版，第15

8、2页154页）。）因此，如果严格恪守这一传统民法理论、拘泥于现行法律制度的话，人格商品化等以人格为对象的商业活动及人格权的商业利用必然会受到限制和阻碍，相关当事人的合法权益也得不到充分保护，这种后果对商品销售市场以及其他相关行业（如广告行业）的经济活动也将产生不利影响。因此，人格权也必须适应人格商品化等市场经济活动的需要，如同财产权一样，可以继承、转让，并在受到侵害时获得财产损害赔偿。正是在这种社会、经济背景下，人格权的发展呈现了新的特点，并形成了不同于传统人格权制度与观念的商事人格权。（注：我国著名法学家江平先生针对这种人格权与财产权兼容、人格权适应商业需要而商事化的权利现象，提出了“商事人

9、格权”的概念来予以概括和说明。见江平、程合红：论信用从罗马法到现代社会，载于东吴法学（苏州大学学报2000年特刊），第37页。） 所谓商事人格权，就是能够进行商业利用、已经商业化的人格权，是指公民、法人为维护其人格中兼具经济利益因素在内的、具有商业价值的特定人格利益商事人格利益而享有的一种民（商）事权利。这种商事人格利益在实践中的表现形式很多，如作为商事主体的商自然人和商法人所拥有的商号、商誉、商业秘密、商业信用等人格利益和作为一般民事主体的自然人的姓名、肖像乃至声音等人格标识用于商业目的时产生的人格利益等，它们都同时包含有经济利益因素，是具有商业价值的人格利益。以这种人格利益为保护对象的商事

10、人格权，反映的是自然人和法人在现代市场经济活动中其人格因素商品化、利益多元化的社会现实，体现了人格权在商品社会中的发展变化，是人格权的商事化。一方面，它仍然保留都分传统的普通民事人格权的基本属性，如它仍是主体因其特定人格自身所产生的权利，而不是主体通过自己的行为所取得的权利；另一方面，它又不得不发生相应的变化，适应社会商品化的发展和商业利用的需要，在很大程度上又兼具有财产权（注：德国学者将能够为商业利用的姓名权、肖像权等人格权利称之为“做为财产权的人格权”。在今年初夏访台期间，台湾大学王泽鉴教授曾向笔者推荐一位叫Gotting的德国学者出版的论述姓名权、肖像权等人格权的著作，书名即为做为财产权

11、的人格权(Personlichkersrecht ads Vanoungenkeirsrecht),Hotst-PeterGotting.J.C.B.Moh(Paul Siebeck)Tubingen 1995）的属性，具有财产价值、可以转让、继承以及财产损害赔偿保护方式的适用等。目前，被一些国家法律承认的能够为商业利用而商事化的人格权，即商事人格权的权利形式主要有商号权、商誉权、商业秘密权、信用权、姓名权、肖像权以及公开权(the right of publicity)（注："the right of Publicity"也被译作“名声权”。笔者考虑到“名声权”容易与我国

12、民法中“名誉权”相混淆；而直译为“公开权”，也比较符合其字面含义，并且，它又是从“隐私权”发展而来的，译为“公开权”可以说明其相对于隐私权的意义。因此，本文采用了“公开权”的译法。公开权(the right of publicity)概念最早是由联邦第二巡回上诉法院1953年在哈伊兰(Haelan)案件中提出来的。该案中的原告“哈伊兰试验室”(Haelan Labcvatcrins)，从一些职业篮球运动员那里获得在蓝球卡片上使用他们的姓名和肖像的独占许可，以促进试验室的口香糖的销售；被告为“陶普斯口香糖”(Topps Chevving Gum)，是原告的竞争对手，未经这些运动员的授权，也在卡片

13、上使用了运动员的姓名和肖像。法院在判决中写道：我们认为一个人就其肖像的公开价值享有权利：尤其是有权授予（他人）公开自己肖像的排他性特权。这一权利可以被称作“公开权”。托马斯·迈卡西(J.Thomas McCarthy)1987年在其出版的公开权与隐私权("the Rights of Publicity and Privacy")一书中对公开权下的定义为：“公开权简单地说就是这样：每一个自然人固有的、对其人格标识（姓名、肖像等）的商业使用进行控制的权利，未经许可使用他人人格标识将侵害他人的公开权，并且损害他人这一固有权利所包含的商业价值，而且这种擅自使用不能根据言论

14、自由原则来豁免其责任。”转引自Julius C.S.Pinclkaers.From Privacy toward A New Intellectual Propert In Persona.Kluwer Law International 1996.P.2829。）等。但是，商事人格权的种类和范围是在不断变化发展的，它以社会经济的发展和人们的认识水平为转移。而且，由于各国的法律概念体系的不同，对同一人格利益进行保护的权利形式可能分属于不同权利概念中。如在中国的现行法律中，对企业法人的商誉的保护是包含在法人名誉权制度之中的。 一、商事人格权的财产价值 具有财产价值是人格权能够得以商业利用的基础，

15、它表现在三个方面：一是商事人格权所保护的不是纯粹的人格利益，而是商事人格利益；二是这种人格权所包含的财产价值与一般的以有体物为标的的财产权的财产价值有所不同；三是其财产价值需要按照一定的程序进行评估方能确定和进行商业利用。 （一）商事人格权维护的是主体在商事活动中包含经济利益在内的特定人格利益商事人格利益 商事人格权的客体也是人格利益，但只是整个人格利益中的一个部分和特定方面，本文称之为商事人格利益，是自然人和法人在商事活动中体现的具有商业价值、包含经济利益因素的特定人格利益。 自然人的人格利益“大都体现为一定的精神利益”3(P.5)，通常被认为是不能用金钱来衡量的，不规定对精神损害的金钱赔偿

16、，只对因此造成的物质损失才规定金钱赔偿。在前苏联等社会主义国家民法，这种观点在很长时期是一种通说4(P.259-260)。后来发展到承认人格利益受损害后可以支付一定的金钱进行抚慰性赔偿，对损害人格利益并导致财产损失的，予以经济赔偿。（注：中华人民共和国民法通则第119、120条。第119条规定的侵害公民身体造成伤害的，所赔偿的医疗费等属财产损失，而非精神损失；第120条规定公民姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，“并可以要求赔偿损失”。此处未明确是专指对财产等物质损失的金钱赔偿，还是也指对精神损失的金钱赔偿。根据后来最高人民法院于1993年8月7日印发的关于

17、审理名誉权案件若干问题的解答第10条第4款规定：“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度等情况酌定。”应认为民法通则承认对公民名誉权以及姓名权、肖像权、荣誉权的财产损失赔偿和精神损失赔偿。）应当说，对于普通的自然人的民事人格利益受损，采取这种抚慰、赔偿的方式是有值得肯定之处的。但是，自然人的人格利益并非局限于精神性人格利益和有关肉体、生命的物质性人格利益，他的人格利益是非常广泛的。当其从事商事活动时，他的人格利益在营利目的驱使下，为了适应商业活动的需要的人格因素的一面就凸现出来，其非精神和肉体性的人

18、格利益也就显得更为重要。以姓名为例，当其用于商业活动时，它在标明从事商业活动的主体身份时，也在表示着该主体在交易中所处的地位，尤其是它体现了对交易活动（交易机会、交易数量、营利额等）所具有的无形的、但有力的影响，因此使得姓名也成为一种有价可循的财富。他人也可以向姓名拥有者支付一定的费用，从而得到商业使用的许可，如以他人姓名做广告等。这时，姓名的价值就直接体现为授权他人使用姓名的费用；但是并不限于这一笔费用，因为姓名可以被无数次的许可他人使用或同时再自己使用（假如不是独占性许可的话）。所以，自然人的人格利益，除了精神因素和肉体的身体本身的物质性因素的利益外，还包含商业价值的因素，即财产性因素或称

19、经济利益因素。 法人的人格与自然人不同，它本身不包含精神性人格因素，也不包含肉体、生命性的物质性利益因素。法人的人格利益通常包括名称、名誉等内容。这些人格利益可以分为两类，一是作为任何一个普通的法人都具有的人格利益，即不论是从事商事活动的法人还是不从事商事活动的机关、事业单位法人，都拥有的人格利益，与其从事的活动的性质、设立的目的无关。这是一种人格非财产利益。如“某某人民检察院”的名称，除了与其职业活动相联系的公法的意义之外，只是对该机关法人的民事主体人格的标识。法人的人格的另一类人格利益，则是指只有企业法人和从事商事活动的事业单位法人方才享有的商事人格利益，是与主体人格的性质相联系的。企业法

20、人存在的目的就是为了营利，否则就没有必要设立。因此，它的组织构成、他的行为都是以实现营利目的为基础、并为此而服务的。企业法人的名称，不仅仅是单纯的一个团体人格区别于另一个团体人格的标志，它还具有特殊意义：名称的选取要有利于经营；名称中要体现出主体的组织方式、责任性质，如“有限责任公司”、“股份有限责任公司”或“国家独资有限公司”等；企业法人的名称中还蕴涵着一定的商业价值，可以用来投资、转让，已经成为一笔无形资产。同样，企业法人的名誉也包含着不同于一般自然人或其他法人通常所具有的名誉的内容；对它的品格的社会评价，常常与其经营能力、经营水平、商品和服务质量、信用状况等经营因素相连，是对主体商业方面

21、的伦理、道德的评价，而不是对所有方面的道德评价。因此，对企业法人名誉的保护，有学者建议引进商誉的概念，按商誉进行保护，以与一般的名誉相区别，以“能够更加体现法人名誉的商的性质和财产方面的利益”5(P.526)。因此，企业法人的这种人格利益，是一种相对独立的特殊的人格利益，是普通的人格权概念所难以彻底提示和充分保护的。事业单位法人，虽然不具有以营利为目的的性质，但是不意味着不能进行营利性活动，只不过所获利润不在成员中分配，而用于本身业务活动，实现公益目的。当其进行这种营利性活动即商事活动时，它也具有企业法人所具有的上述特殊商事人格利益。（二）商事人格权财产价值的特点 1.无论是商誉、商号、商业信

22、用还是商业秘密，都被视为无形资产的一种。它们的财产价值体现在两个方面：一是具有使用价值；二是具有价值，人们愿意购买它们或为对它们的使用或占有付出金钱上的代价。商事人格利益的使用价值在于它们在社会生产经营过程中能发挥重要作用，能够满足企业在独资过程、生产制造过程以及流通过程中的某种需要，具备为企业创造价值的功能。以商号等人格标识为例，由于它易于消费者的辨认，因此会有助于商品的流通、销售；以商誉和信用等人格的内在品格为例，它们会影响到顾客选择供应商时的决心，会影响到银行是否决定发放贷款，影响到投资者是否会购买它的股票等；经营性商业秘密的保密则是企业等商业经营者进行经营管理、顺利开展生产和经营活动的

23、必要条件。商事人格权的交换价值，在于它能够发挥与其他商品一样的价值承担物的作用。当它由权利主体自己使用时，就是企业的固定资产，与别人交换，就是商品。它们价值的来源，一是在于作为直接的劳动产物，其中凝结着主体的劳动，如经营性商业秘密，这些经营性信息均是企业等主体日常经营活动的劳动积累；商誉的价值很大程度上也是建立在主体的经营活动中。二是从外部购入或受许可使用、直接投资而来。如购入的商业名称、商誉、经营信息等，都要支付相应的对价，都是有成本的；在商业实践中，对此都应当按实际发生的成本额、评估确认或合同约定的价格进行记帐。 2.商事人格权的财产价值不完全等同于一般财产的财产价值。一是它具有很强的依附

24、性，即这种价值总是与主体的人格本身相联系，虽然可以与主体在一定程度上相分离，但总是要以主体人格的存在为基础。无论是商誉、商号还是商业信用和经营性商业秘密，它们都是因主体的人格而生的，没有主体人格的存在，便也没有这些商事人格利益的产生。同时，商事人格利益往往因为主体人格的不同具有自己独特的个性色彩，商事人格利益的价值因主体人格的不同而不同；一旦离开特定主体，其价值也往往发生变化，其可转让性也因此而受到不同程度的影响。二是它的财产价值没有可比性。从理论上讲，商品的价值应由生产该商品的社会必要劳动时间所决定，而作为无形财产的商事人格利益不适用这个原则，它的价值是由各个主体所花费的特定劳动时间，即个别

25、劳动时间来决定的，它的个别劳动时间就是社会必要劳动时间，而实践中却没有两个完全相同的主体。三是他的财产价值的变化性。一般财产的价值，特别是有形物的财产价值处于相对稳定的状态，而商事人格利益的财产价值由于受多种因素的影响，则始终处于变动之中。经常性的影响因素有：企业的经营业绩，商事人格利益被应用于企业所获得的新创造价值，用于维护、宣传商事人格利益所投入的新增价值等；偶然性的因素诸如，一次产品质量是失误就可能把多年积累下的高值商誉毁于一旦。四是它有永续利用的优势。有形财产的使用，在其发挥使用价值的同时，本身也受到损耗和贬值，而商事人格利益则不存在这一问题，可以多次使用、重复使用，一般不存在用竭的问

26、题。五是商事人格利益的财产价值通常需要通过评估方能得出。因此，商事人格利益的评估制度非常重要。如果没有科学的评估方式、合格的评估人员、公正的评估程序，极有可能使商事人格利益的财产价格与其本来价值不符、发生价格扭曲。实践中，一些企业的商誉、商号动辄被评为以千万元和亿元计，这是很不严肃的。甚至一些商事人格利益的评估已被某些人利用为自我包装、欺骗社会的手段。六是商事人格利益具有信息性。特别是商业秘密，它不能占有，只能享用它，不能拿走它；商业秘密的所有人也永远不会失掉它，因为它会存在于所有人的记忆中。 3.商事人格权作为财产权与知识产权也存在区别。首先，知识产权通常具有创造性，是知识的直接的物化；商事

27、人格利益的价值则不是直接来源于知识的创造，而是来自人本身的人格、伦理因素。当然，二者也有一些相似之处，如商标也不具有创造性，与商号一样具有标识功能；但商号标识的是主体的人格，商标标识的则是主体的劳动产品、是物。其次，知识产权具有严格的地域性，而商事人格利益除商号的地域性较强外，其他如商誉、信用、商业秘密和人的姓名、肖像商业利用权都不受地域的限制。三是知识产权的时间性较强，如专利、商标都有一定的保护期限，而商事人格利益往往与其人格的存在相始终，有的甚至在人格消亡之后还能继续存在，不受人为规定的时间的限制。 （三）商事人格权财产价值的评定 商事人格权的财产价值的外在表现形式主要有：(1)许可使用费

28、。如个人姓名、肖像许可他人进行商业性利用的费用。(2)转让费用。商号、商誉、商业秘密（注：经营、管理秘密越来越被商界所重视，并已成为贸易和投资的重要对象，如著名的希尔顿饭店集团，曾把饭店的一整套经营管理秘密技术作为标的向外转让。见周大伟：技术合同法论，中国人民大学出版社1988年版，第128页。）等可以进行转让，但要求的条件和方式不同。如商号和商誉应与营业一并转让，而商业秘密则可以单独转让。(3)投资作价。以自己的姓名、名称和信用作为投资是法律许可的，但要承担无限责任。（注：吴日焕译：韩国商法典，中国政法大学出版社1999年版，第24条：“允许他人使用自己的姓名或者商号进行营业的人，对足以误认

29、自己为业主而进行交易的第三者，应与该他人共同承担违约赔偿责任。”另见四川省进出口公司诉四川刘晓庆投资发展公司借款纠纷案（梁平、陈华：刘晓庆到底冤不冤，载于1999年11月19日青年参考第8版）。在该案中，著名女演员刘晓庆默认“四川刘晓庆投资发展公司”使用她的姓名作为公司名。四川省高级人民法院1998年12月8日作出二审判决：四川刘晓庆投资发展公司偿还四川省进出口公司借款50万元；四川刘晓庆投资发展公司不能偿还债务时，由刘晓庆承担赔偿责任。虽然法院判决刘晓庆承担责任的理由不是刘晓庆“默认”他人使用自己的姓名作为公司名，但该案已经涉及到以姓名作为无形资产的商业利用和法律责任问题。）这说明它们具有一

30、般出资所具有的财产价值，否则，其出资是无人接受的。(4)企业合并、分离、破产时的评估价值。商事人格利益的获利能力是确定其价值的重要因素。(5)信用的评级。信用通常是通过被评为一定的等级来表现它的财产价值，而不是直接用金钱数额来表示。从上述商事人格权财产价值的表现形式来看，其价值的确定可以分为两类：一是评估作价，得出具体的货币价值额，这一方式适用于商誉、商号（姓名）、商业秘密以及肖像权；二是进行评级或资信评估，将其财产价值定位在既有的等级体系中相应的位置，主要适用于信用权。如将信用在商业利用中的财产价值分为A、B、C、D四个等级或用一定的分值来代表。根据商事人格权财产价值的特点，对其价值进行评估

31、时，应当注意以下几个问题： 1.评估的对象是权利，不是人格本身或肖像、商号等人格标识本身。我们通常所说的商誉的评估、信用的评估等说法，严格而言是不够准确的；应当说，所要评估的不是人格或人格标识本身，而是人格权所具有的财产价值。如果本人对其人格不具有专属权，别人不能从他那里获取对其人格进行利用的权利，那么他的人格也就无价值可言。不从人格权的角度出发，仅仅抽象地对肖像、姓名、信用、商业秘密等人格利益表现形式本身进行价值评估，其结果就会出现失真。以肖像的商业价值评估为例，如果本人已经将肖像授权他人进行商业性利用或将其对肖像进行商业利用的控制权在一定期间或地区、甚至永久地转让给他人，这时对本人的肖像进

32、行价值评估，如果不考虑本人的肖像权所受限制或已转让的事实，评估的价值将没有实际意义或与此时的真实价值相去甚远。另如商誉，1992年12月发布、1993年7月1日施行的我国企业财务通则第20条规定“无形资产是指企业以长期使用但是没有实物形态的资产，包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等。”这里是将商誉同专利权等权利相并列的，因为专利、商标以及商誉是无体的，不像有体物那样通过控制其物本身就可以获得其利益，而必须通过相应权利的享有才能控制、获取其利益，才具有财产价值可言。 2.人格权价值评估的交叉与重复。人格权是与一个人的人格密切相联系的，不论是肖像、姓名等人格表示，还是商誉、信

33、用以及商业秘密等，都是一个人人格的要素或表现形式。因此，当对肖像、姓名或商誉、信用进行价值评估时，实际上在很大程度上并不是仅仅对姓名或商誉单独人格因素的价值评估，而是对整个人格的价值的评估。例如，对广义的商誉进行评估，必然要把商标及商号也包括在内。“因为顾客看商品或服务的提供者的商业信誉，首先会看有关的商标及有关厂商、企业的商号。”6(P.19)因此，在对人格权价值进行评估时，应当防止重复评估、重复作价的问题。如果对一个人的肖像进行了价值评估后，又对其姓名进行价值评估，将二者再相加，评估的价值额高了，但并不意味着该人的人格价值真的有这么高，因为这两个评估价值额有许多重复之处。 3.价值评估所要

34、考虑的因素因评估的对象不同而不同。人格权价值评估所要考虑的因素有共同的一面，如都必须考虑市场上有没有人需要它（肖像、商号等）、打算出多少钱来购买它等市场因素。但更为重要的是要考虑与评估对象不同特点相对应的特殊因素。如对商誉的价值评估中，要考虑到该企业的顾客名单或较固定的销售渠道，商品或服务提供者所拥有的具有识别性的营业点（包括房屋的位置、门面等），研究与开发状况及有关骨干人员的声誉6(P.19-20)，企业在同行及客户中的评价等；对商业秘密，尤其是人格性较强的经营性秘密的价值评估，由于一些经营秘密与经营单位人员的一般知识、经验、技能有关，与个体的知识关系密切而与经营单位相对关系较远，所以“首先

35、应注意要评估的内容是不是可以从单位的整体经营中分离出来，并且具有独立的经济利益”6(P.117)。对企业信用的评估，则要注意考虑企业素质（领导群体素质和综合能力及职工队伍素质、管理素质等）、资金状况、经营管理、经济效益、履约率、发展前景等因素。 4.完善人格权价值评估的要件、程序及评估机构资格等相关法律制度。例如，在大多数国家，对姓名、肖像、商号、商誉等人格利益的价值评估，通常是在人格权转让或人格标识的使用许可、企业合并与分立、企业破产清算、进行相关的特定贸易活动以及在侵权诉讼中涉及人格权经营利益的损害赔偿等情况下才进行的；我们国家存在的动辄进行人格权价值评估的做法是值得商榷的，因为人格权的经

36、济价值有其时间和地域性，以前的评估价值并不一定与现在应有的价值相符，所以应当规定在什么情形下才能够进行有效的价值评估。我国现行的人格权价值评估制度，尚没有系统的法律规定，存在着内容零散、涵盖面窄、不够具体等问题。目前的相关规定有国有资产评估管理办法（国务院1991年第91号令发布）。1990年8月中国人民银行发布的关于设立信誉评级委员会有关问题的通知等一些行政法规、行政规章、规范性文件和一些地方法规，如深圳经济特区无形资产评估管理办法等，尚须进一步健全和完善。 二、商事人格权的转让与继承 普通人格权的专属性非常强，是不能转让、继承的。（注：对于商号、商业秘密的转让，各国法律基本上均采肯定的态度

37、（参见我国民法通则第99条第2款，德国商法典第23条，加拿大统一商业秘密法第12条等）。但是，商事人格权在一定程度上可以不受该原则的限制，允许相应的转让和继承。因为在商事人格利益中，那种非财产性的专属性极强的人格利益被淡化，而非专属性的经济利益内涵则占据主要地位，因此使得人格权的转让在一定情况下成为必要与可能。 （一）商事人格权转让的必要性 商事人格权的转让是人格权商业利用的主要形式，其转让的必要性主要表现为以下几个方面： 1.如果不允许商事人格权的转让和继承，就限制了对商事人格利益所可能实行的充分利用。以商号为例，如果仅限于自己使用，而不允许出资或转让他人，则其财产价值显然不能得到充分展现。

38、相反，通过转让，会使其得到商业增值；通过授权使用，在其使用价值得到充分实现的同时，还会创造新的价值。以美国法上公开权为例，一位美国学者就曾指出：“如果（姓名、肖像等人格标识的）公开价值(publicity values)不能被有效出售的话，这种公开价值的金钱价值即使不是被全部损毁，也会大大减损。”7(P.212) 2.由于商事人格利益同时包括人格因素和财产因素，如果不允许转让，保护的只是人格因素，对财产因素的保护就不够周全。以个人肖像为例，根据不可转让的原则，其结果是只能被动地判令擅自进行商业性使用的人赔偿损失，而不允许权利人主动授权他人商业性使用获取使用费，这是不近情理的。实践中，对商号、商

39、誉等商事人格权侵害的一个常见方式是“仿冒”，在英美法中有“仿冒之诉”(passing off)的救济形式。既然有如此之多的仿冒，说明它具有需求价值。因此，法律的态度就不如从纯为禁止冒用的“堵”而变为鼓励他人合法使用的“疏导”，使对商事人格权的保护从侵权法走向人格权法，由后者直接授予权利人进行转让或许可他人使用的权利，将仿冒这种非法的人格利益转让变成合法的转让。3.商事人格利益也是一种经济资源。在市场经济条件下，资源应流向最能发挥其效用的地方，由价值规律决定其配置。人为地限制商事人格利益转让和流通，是违背市场经济规律的。 （二）商事人格权转让的可能性 普通人格权的专属性太强，以至于难以与主体分离

40、。而商事人格权则由于其保护的商事人格利益从普通的人格利益中剥离出来、并相对独立，从而为商事人格权的转让打下了基础。 商事人格利益从普通人格利益中的剥离有两条途径：一是自然人的人格利益在商业化使用过程中产生的相对独立于纯粹精神性人格利益的物质性无形财产利益，体现为金钱价值。如个人的肖像在普通人格利益范畴中是无法转让的，因为肖像就是人格的标志，其中所体现的人格利益就是标明人格之所在。而人格与人是一体的，不能将甲的人格标识转让给乙用以表示乙的人格，但是当肖像被商品化、进行商业利用后，肖像的作用就不再仅仅是人格的标识，还能够产生金钱利益，成为另一种属性的人格利益。这时，就可以采用授权许可等方式将这一意

41、义上的肖像利益转让给他人。自然人以其姓名做商号也是如此，他同时拥有姓名权和商号权。作为姓名权，不能转让；作为商号权，则可以转让给他人，以充分发挥商号的商业价值。如著名电影演员刘晓庆以其姓名作为某企业的商号，姓名便具有了商业上的价值，能够产生财产利益（当然也同时带来风险）；姓名作为商号时的利益已从单纯作为人格标识的普通的姓名利益独立出来。经营性商业秘密也是如此而具有了转让的可能性。它从普通的生活秘密中分离出来，并不同于普通生活秘密。普通的生活秘密是隐私权的保护对象，被认为与权利人本身不可分离；而商业秘密受保护的价值主要是在于其在创造财富获利能力方面的作用，不是个人生活的安静、不受干扰和个人尊严。

42、因此，商业秘密可以转让，不因转让而影响权利人的人格尊严和他的私生活安宁。因为他的这些秘密信息是商业性的，主要是为了经济活动和营利而存在的。通过对商业秘密的转让可以营利，自行保有、使用秘密也可以营利，既然二者的目标相一致，法律便无理由禁止这些秘密信息的转让。二是法人、尤其是企业法人的营利性目的使其人格利益具有了商事特色。法人的人格本身可以分立、合并乃至转让，如公司的合并、分立等。在这一过程中，它的商号、商誉、经营秘密和信用等也存在着分立、合并、转让乃至消灭的命运。事实上，商誉、商号、信用等也总是和公司营业的转让一并进行的。作为组织体的营业的转让，实际上也就意味着组织体的人格被其他主体人格的吸收或

43、合并成一个新人格，其所附带的商誉等人格利益也被其他主体所拥有。这是商誉等人格利益转让的特殊性。 （三）商事人格权转让的方式与效果 人格权的转让在方式上有其特殊性。由于传统民法只承认商号、商业秘密的转让（荣誉与商业信用的转让则通常是借着商号的转让来实现的），其他人格权的转让被认为无效。因此，诸如姓名肖像等人格权的商业利用并不完全以普通的转让合同的方式进行，（注：大陆法系国家民法不承认姓名权、肖像权的转让，但英美法系的美国法律承认对肖像、姓名进行商业性利用权、即公开权的转让。加利福尼亚州民法典第990条(B)款明确规定：“本条规定的权利（公开权）为财产权，可以依合同或根据信托、遗嘱文件等方式进行全

44、部或部分转让，而不管这种转让是发生在其人格被使用的人死亡之前、由该人或其受让人所让与，还是在该人死亡之后由其他有权之人所让与。”）而往往是采取授权许可合同的方式进行，即授权他人对自己姓名、肖像等人格标识进行商业性使用。这种授权合同的转让方式，是人格权转让的一个特点，也可以称之为相对转让，以与普通的转让相区别。对于这种授权许可合同的转让方式，在法律和理论上争议颇大，主要有两种观点。 一种观点认为授权许可合同只是债权效力的授权合同，即被授权人并不因为该合同而成为人格权的权利人，也不取得任何可以排除或对抗他人或其他被授权人之权利，授权人根据该合同则只负有容许他人使用的义务，不负转让任何权利的义务。因

45、此，作为债权效力的授权合同，不发生权利的转移，权利人也未丧失任何权利。这是与传统人格权观念相符合的观点。 另一种观点则认为授权许可合同是物权效力的授权合同，即根据合同约定，被授权人在约定的范围（时间与地区）内，取得授权人之权利，并可以行使该权利。它与债权效力的授权合同的区别是，债权效力授权合同仅在当事人间有拘束力，而物权效力的授权合同则是权利人将其权利的全部或一部转移于被授权人，被授权人不仅有使用的权利，还可以以权利人的地位排除或对抗他人。同时，物权性授权合同与一般的转让合同也有所不同，即转让合同为终局的处分行为，而物权性授权合同的被授权人只是在一定之时间和地区内取得权利，并非终局地取得权利，

46、权利人仍保有人格权权利之本体。但是，物权性授权合同，仍然涉及权利之转移，这是该种效力合同的关键之所在。对此，德国法院基于人格权绝对不得让与的原则而认为物权效力之授权契约无效；但这一见解由于未充分考虑到人格权之经济利益内涵，不仅不利于被授权人，也无法充分保障人格权人之利益，因此遭到德国学者批评，并提出一个突破性的概念“限制性让与”，（注：谢铭洋：智慧财产权基本问题研究，翰芦图书出版有限公司1999年7月初版，第5961页：“被授权人所取之授权，系由本体权利（母权利）所分离出来之部分权利内容（系子权）。此一分离并非终局之分离或让与。其强调分离出来之权利与本体权利之间仍有一定关联存在，人格权之权利仅

47、于达成契约目的与利益之必要范围内，分离并转移部分权能于被授权人，一方面被授权人之利益因取得部分权利而可以受到保护，另一方面其本体权利仍然保留在人格权人处，以确保人格权主体之利益，人格权人于有重大事由时，仍得随时终止契约，而且一旦此一分离之子权归于消灭，则其权利内容即自动回复到人格权人身上，而不须要有任何返还之行为。”）尝试突破人格权绝对不得让与之藩篱，并肯定物权性授权契约之效力，以兼顾让与人与被让与人之利益。 笔者认为，应当承认授权许可合同的物权性效力，这有利于人格权的商业利用，有利于权利人人格的全面发展和价值的充分发挥，也有利于保护被授权人的利益，维护交易秩序。较之债权性授权合同的观点，是一

48、大进步。但是，就其适用范围、效力内容等问题尚有待于进一步探讨。（四）自然人的商事人格权具有相对的可继承性 就一般人格权而言，由于其强烈的属人性，自然人的普通人格权完全与人格本身相始终，自然人死亡，权利终止，不能继承。但是自然人的商事人格利益是可以流传给后代由其继承的。因为姓名（商号）、肖像等自然人的人格标识在事实上会惠及于他的后代，如果不允许他的后代像享有死者生前的其他财产利益那样享有这一利益，是不公平的。如美国的公开权制度即规定，原公开权人死亡后，其公开权仍可在一定期限内继续存在，在该期间内，公开权由其继承人继承享有，侵害该公开权人人要承担相应法律责任。之所以承认公开权的可继承性，主要是因为

49、公开权的财产价值。即使公开权拥有者死亡，其姓名、肖像等人格标识在事实上仍然会惠及于他的后代和其他近亲属，如果不允许其后代或其他近亲属像继承享有死者生前的其他财产利益那样享有这一利益，是不公平的。赋予公开权继承性的另一个重要理由是：“被授权许可的人和其他利用死者人格的人，需要有一段时间为他们所利用的人格标识进入公共领域之时做准备。如果人一死，其人格标识就进入公共领域，鉴于死亡时间的不确定性，许可的价值就会大打折扣。”8(P.428-429) 三、商事人格权的保护 商事人格权由于其属性所致，其所受侵害的行为方式有其特殊性。一是大多数发生在商业或贸易（商事活动）领域，并由其竞争对手所致；如对商誉诋毁

50、、盗用商业秘密、损害对方信用等，常发生在同行之间，因此通常用反不正当竞争法或贸易法来调整；当然，新闻媒体也常常成为商誉和信用的侵权人，这时要考虑的是商事人格权与新闻自由之间的利益平衡问题。二是主观上故意的情形居多。无论是未经允许使用他人姓名、肖像，还是冒用对方商号、仿冒对方商品，或者制造谣言、雇员泄露商业秘密等，多是故意所为。三是对商事人格权的损害，既有侵权行为，又有违约行为，以侵权行为居多。相应地所适用的民事责任等救济方式也以侵权责任为主；违约责任的适用范围较窄，如雇员违反合同泄密的违约责任以及合同缔结过程中泄露对方秘密所应承担的缔约过失责任。另外，也有人认为：“未经同意使用他人肖像或姓名时

51、，应构成不当得利。”9(P.157)对商事人格权的保护包含了许多对财产权进行保护的方式和特点，具有综合性、多种类并以财产权保护方式为主的特色。 首先，对商事人格权的保护通常不包括对精神利益的损害赔偿，不适用精神痛苦抚慰金的责任方式。法人是一个没有自然生命属性的社会组织，是一个“它”，而不是“他”或“她”，无血、无肉、无七情六欲。通常自然人的感情、精神，它是没有的。所以，不存在对精神损害的赔偿问题。至于把“精神”的概念扩大化理解，从而认为法人有精神利益，可以构成精神损害赔偿，这已经超出了对“精神”含义的一般社会认识，只会人为地使问题复杂化。具体而言，法人的名誉中由于不含有精神利益因素，不可能受到

52、精神损害。对政府等机关法人而言，社会公众或媒体对其在管理和统治方面的声誉的诋毁，不构成侵害名誉。因为这是宪法中言论自由的题中应有之义，即使存在虚假，被批评者也不能提起侵害名誉之诉；如果是阴谋推翻政府的话，则应承担相应的公法上的责任。事业单位法人和企业法人，对有关其专业和经营方面的诋毁，构成的是商誉侵权，不构成一般的名誉侵权，不存在精神损害赔偿。自然人的名誉和商誉也应分开，对一个个体经营者的诋毁，有时会同时损害其名誉和商誉两种人格利益，这时侵权人既要承担侵害商誉的财产损害责任，又要承担侵害名誉所造成精神痛苦的精神损害赔偿责任。 至于对自然人的姓名、肖像中包含经济利益的人格利益的侵害，通常也认为只

53、适用财产损害赔偿的救济方式。如美国法学会反不正当竞争法重述（第三次）第49条规定：原告的公开权受到侵害所获得的损害赔偿表现为两种形式：一是被告盗用原告姓名、肖像等人格标识所造成的金钱损失(pecuniary loss)；二是侵权行为人因其盗用行为的金钱所得。原告可以选择二者中数额较高的一种，一定情况下也可能在请求返还被告因侵权所得净利润的同时，再获得原告自身损失的赔偿。精神损害赔偿则通常由隐私权救济制度来解决10(P.66)，但美国也有法院主张原告还可以请求精神损害赔偿11。笔者认为，姓名、肖像等人格标识中所含经济利益只有在被告擅自以商业目的进行使用的侵害方式下，才会造成损害，这种单纯的商业利

54、用一般不会造成被告的精神损害；如果被告的行为中同时包含损害原告名誉、公开隐私的行为因素，会同时造成精神损害，这时可另行适用侵害名誉权或隐私权的救济方式，进行精神损害赔偿。 其次，以财产损害赔偿为主要形式。维护商事人格利益的目的在于维护其无形财产利益。法人、尤其是企业法人的人格利益受损，往往意味着其有形或无形的财产损失，自然需要采取财产损害赔偿的责任方式。这种损害赔偿制度虽然也使用侵权法的基本原则，但在许多具体问题上则主要适用反不正当竞争法以及商标法、商业秘密法等特别法，并由此形成了商事人格权损害赔偿制度的一些特点。在赔偿范围和数额方面，一是虽然仍然使用按实际损失赔偿的原则，但这种实际损失已经扩

55、大到间接损失的范围；因为商事人格利益受到损害不像有形财产受到损害那样，出现财产物的直接损毁或直接的减值等直接损失，其损失通常是通过这些受损害人格利益的获利能力的降低而形成的间接损失，如因商誉受损而造成的客户退货、解除合同等损失。二是可以适用损失额的推定计算方式。由于商事人格利益的无体性，它的实际损失额许多时候是难以确定的，因此推定计算方式就应运而生。例如日本1993年修订的不正当竞争防止法第5条规定“因不正当竞争行为使经营利益受到损害者，在对故意或过失侵害其经营利益者请求赔偿因侵害行为所受的损害时，如果侵害者因侵害行为获得利益，推定该利益额为受害者在经营上的损害额。”12(P.409)(P.4

56、16)这里的不正当竞争行为就包括侵经营者的信用和商业秘密等。根据我国反不正当竞争法第14条、第20条之规定，经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商业声誉给被侵害的经营者造成损害的，实际损失难以计算时，“赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”这种损失额的推定计算方式肯定是难以适用于普通人格权的损害赔偿的，因为后者的损害赔偿是一种精神损害赔偿。正如一位澳大利亚学者所言“对非公司的个人的名誉的损害赔偿通过两个途径发挥作用：一方面是为原告在公众面前进行辩白；另一方面是对其所受不当行为的侵害进行慰抚。赔偿在这里是一种医疗，而不是对可用金钱衡量的伤害的金钱填补。这种理论显然不适用于作为

57、公司的原告。公司受赔偿则只是因为对其的诽谤被证明损害了可以用金钱衡量条件下的公司的经营和商业名誉”13(P.326)。三是可以适用法定赔偿金制度，在许多分割商事人格权的案件中，原告的损失和被告的利润都难以确定。为解决这一难题，司法实践中探索出了法定赔偿金制度；即由法院按照法律规定的固定的赔偿数额确定侵权人的责任。其适用前提是已经造成了损害，但具体数额没有证据证明，而由法律或法院直接选择赔偿金额14。这种方式特别适用于商誉、信用、商业秘密、商号以及人格商品化权等商事人格权的损害赔偿。四是适用惩罚性损害赔偿。如美国统一商业秘密法规定，如果盗用商业秘密是基于故意和恶意，可以请求惩罚性损害赔偿，但不得

58、超过补偿性损害赔偿的两倍15(P.133-136)。第三，商事人格权的保护也适用一些普通人格权受分割的责任方式如停止分割、赔礼道歉、消除影响等。在英美法系，禁令(injunction)制度是保护商号、商誉、商业秘密等商事人格权的重要形式。如仿冒(passing off)之诉，主要就是通过请求法院颁布禁令禁止侵权人对商号等人格标识的仿冒来维护自己的商号、商誉等商事人格权益的。这种制度类似于我国的“停止侵害”，但不完全一样，禁令有两种：禁止性的(prohibitory)和命令性的(mandatory)禁令。前者如禁止侵权行为的发生或重复；后者则是要求被告采取积极行为以终结已形成的侵权的情形的状态，

59、这是停止侵害责任形式所不包括的。与有形的财产权的保护不同，对于商事人格权来说，不作为的请求权和防止、减轻、终止、消除损害的积极行为的请求权，有的比损害赔偿请求权的意义还要大，因此，禁令及停止分割的责任方式非常重要。如商业秘密，它一旦泄露，就产生无法恢复的后果，且侵权行为通常具有继续的性质，“一旦公开，永远失去”。因此，为了保护这种商事人格权益，一些国家如日本在其不正当竞争防止法中规定“因不正当竞争行为使经营利益遭受损害或有遭受损害危险的人，可以请求停止或预防该侵权行为。按照前款规定请求时，可以要求销毁构成侵权行为的物（包括侵权行为所制造的物），或者采取制止或预防侵权行为的任何行为。”（第3条）消除影响的责任方式也很有意义，它具体可以表现为消除对商誉进行诋毁的不良影响和消除对信用损害的不良影响。如日本不正当竞争防止法第