我国制定《反就业歧视法》的若干问题研究_图文

1、 法 年 清 学 第期 华 平等 。最后 ，基 于就业 歧视 的本 质特 征 是 没有 正 当理 由的差 别 对 待 ，法 律禁 止歧 视 反对 的是 不 合理 的 、不相 关 的和不符 合 比例 的差 别 ，而并 非 禁止 一 切形 式 的差别 ， 因此 ，就 业歧 视 的定 义除 了要求立 法从 正面规 定什 么是 就 业歧 视 外 ，还 要 求 立法 从 反 面 规定 哪些 情 形不 属 于 就 业歧 视 ，进 而建立 就业歧 视认 定制 度 。不属 于 就业 歧 视 的情 形 主 要 包 括 ：用人 单 位 基 于 “ 实 职业 真 资格 ” （ ，简称 ） 需要 而 提 出 的合理

2、的标 准或 要 求 ；基 于对 特殊 就业群 体 （ 如孕期 、生 育期 和 哺乳 期 的妇 女 ） 的保 护 而采 取 的特 别 对待 ；基 于 对 那些 处 于 不利 境地 的弱势个 人 或 团体 （ 如少 数 民族 、残 疾 人 和妇 女 ） 的特 别关 怀 而 给予 法律 、政策 或 措 施上 的优待 ；基 于 国家 安全 需要 而对劳 动者 提出 的特殊 要求 ；等 等。 （ ）反 就 业歧 视 的专 门机 构 四 设 立反 就业歧 视 的专 门机 构几 乎 是 国 际上 通用 的一 种 做 法 。大 多 数 国 家和 地 区都 建 立 了专 门的反就业 歧 视机构 ，如 美 国的平

3、 等 就 业 机会 委 员 会 、英 国 的 平 等机 会 委 员会 、我 国香 港 的平 等 机会委 员会 、我 国台湾地 区的两 性 工 作平 等 委 员 会 和就 业 歧 视评 议 委 员 会 ，等 等 。我 国应 在 充 分借鉴各 国经验 的基础上 ，建 立 统 一 的反 就 业歧 视专 门机 构 。关 键 问题 是 ：这 种 机 构 的地 位 和 职责该如 何确定 。 我们认 为 ，无 论是 从 国外 的经 验来 看 ，还 是 从 我 国的实 际 需 要 出发 ，反 就业 歧 视 专 门机 构 的地 位 的职 责应取 决 于反就 业歧 视 的立 法 目的 。按 照这 样 的 思路 ，

4、我们 建 议 在 国家层 面 、省 级 （ 包括 自治区和直辖市） 、设区的市和县级 （ 包括市辖区）四个层面设立机会平等委员会。该机 构 属 于准司法 组织 ，是个 综合 性 委员 会 ，由来 自多个 部 门 的人 员组 成 。 由 于反 就业 歧 视 不 仅仅 涉及法律问题 ，这种综合性组织更有利于问题 的解决 ，并应有 国家专 门经费 的保障。 该机构 的职责不 仅在 于消 除就业歧 视 ，更 主 要 的职 责 在 于促 进 平等 就业 权 的实 现 。该 机构 的具 体 职责 包括 ：执 行平等 就业权 保护 的立 法 ；提高人 们 的平等 和 尊重 多样 性 的意识 ； 审 查用 人

5、 单位 的 招聘 广告 以及与 就业权 有关 的 用人 单 位 内部 规 章 制 度 的合 法 性 ；接 受 就 业歧 视 投诉 ，开 展协 调 和 调解工 作 ，代 表原 告起诉 ， ）提供 反就 业歧 视法 律援 助 ；定期 或 不定 期 地对 用 人 单位 进 行就 业歧视 方 面的检查 ，并 对实 施就业 歧 视 行 为 的用 人 单 位进 行 处 罚 ；研 究 有 关平 等 就 业 与反 就 业 歧视 的政策 与法律 ，提 出促 进平 等就 业 与反 就 业 歧 视 的政 策 及 立 法 建议 ；协助 用 人 单 位订 立 平 等就业 政策并 提供 相关 服务 ；等等 参见周伟 ：“

6、 论禁止歧视” 现代法学 ， 年第 期 。 参见焦红艳 ：“ 反就业歧 视法 专家意见稿 出台” 法制 日报 （ ， 周末版 ） 年 月 ， 。 ， 这里 需 要 进 一 步讨 论 的 问题 是 ：平 等 机 会 委 员 会 是 否 可 以 主 动 提 起 诉 讼 。美 国 最 高 法 院 的 基 本 态 度 是 ：平等 机会 委员会不仅仅是歧视受害人 的代理 ，其执法诉讼 也不应被 视作代表 行为 ，虽然 平等机 会委员会 可 以代 表特定歧视受 害人寻求特定救济 ，但委员会 旨在追求联邦执 法所直 接指 向的 、平 等雇佣 机会所 承载的高 于 一 切 的公共利益 。同时 ，一旦指控方 向

7、委员会提起指控 ，全部程 序就 由委 员会指挥 。委员会有 权拒绝指 控方放 弃救济 的任何请求 ，并在评估歧 视行 为所损 害公共利益 大小的基础 上 ，决定是 否将公 共资源投 入到对特 定受害 人 的补偿救济 中去 。参见 、 平等雇佣 机会委员会 的意义 ” ：“ ，载前注 ，阎 天 书 ，第 页 。 参见秦奥蕾 ：“ 香港 反就业歧视研究报告 ” ，载蔡定 剑、张千帆 ： 外反就业 歧视制 度与实践 海 ，中 国社 会 科 学 出 版社 版 ，第 页 。 年 奎 （ ） 反 就 业 歧 视 的 司 法 救 济 机 制 五 ；我 国剑定 】 反就业歧视 法 的若 干 问题研 究 从 国

8、外 经验 来 看 ，反就 业歧 视需 要 一整 套救 济 机 制 的 支撑 。该 机 制 所 涉 及 的基 本 环 节 包括 ： 向平 等机 会 委员 会 申诉 ，受 理 和 调 查 ，和 解 与调 解 ，举 证 责 任 倒 置 ，起 诉 ，执 行 。而 在 所 有 环 节 中 ，司法 救济 机 制无 疑是 反 就业歧 视 最有 力 的保 障 。 当前 ，学 界在 该 领 域 争论 的焦 点 问题 是 ： 鉴 于实施 就 业歧 视 的 主体既 包 括用 人 单 位 的具 体 招 工 和 用 工 行 为 ，也包 括 国家 机 关 实 施 的带 有 歧视 性 的各 种规 定 和抽 象行 政行 为

9、，这 些歧 视 行 为是 否都 具有 可诉 性 。 依法 理 ，“ 利 的性 质是 决 定权 利保 护 的关 键 性 因素 ， 建 立何 种 反 就业 歧 视 的司法 保 障 权 ” 机 制 ，取决 于就 业 歧视 背后 的 权 利 即 平 等 就业 权 的社 会 权属 性 。所 谓 社 会 权 ，是 一 种 与 福 利 国 家 或积极 性 国家 的国家 观相 对 应 的 基本 人 权 ，是 指 兼 有 公 权 和 私 权 的 性 质 、又 超 越 了公 权 和 私 权界 限 的 、以社会 公 共利 益 为本 位 的权 利 范畴 ，“ 是在 社会 上 对 经 济 的弱 者 进行 保 护 与 帮

10、助 时 要 求 国家 作 为 的权 利 。 同时 ，社 会 权视 野 中 的反 就 业 歧 视 涉 及 方 方 面 面 ，反 就 业 歧 视 的司 法 ” 机 制必 然要 求采 取 整体 框架 和 系统 措施 。譬 如 ， 纪 代 以来在 欧 美 兴起 并 开 始 蔓延 全 世 世 年 界 的 旨在 “ 努力 实现 并 扩大 社 会弱 势群 体 的新 权 利 ” 的 “ 近正 义 ” 运 动 ，在 为 贫 困者 提 供 法 接 律援 助 、扩 散性 利 益保 护 （ 民事 诉 讼 资 格 扩 大 的公 益 诉 讼 ） 和替 代 性 纠纷 解 决 方法 等 三 个 方 如 面掀 起 了诉 讼程

11、序 改革 的 “ 波 ” 在 这场 改革 中 ，社 会权 的综合 保 障 模 式 已见 端倪 。 因此 ， 三 探 索一 种适 应我 国国情 的反 就 业 歧 视 司 法 机 制 ，不 再 是 一 个 简 单 的理 论 研 究 范 式 ，而 是 一 个 具 有 积极 实践 价值 的重大 课题 。整体 而 言 ，社 会 权 视 野 中 的 反 就业 歧 视 司法 机 制 需 要 树 立 这 样 一 种思 维框 架 ：反 就业 歧视 必 须 坚持全 局 观念 ，冲 破 长期 以来 对 “ ” 与 “ ” 区分 的 困扰 ，综 公 私 合 利用 各法 域 的权 利救 济机 制 与 资源 ，建 构 与

12、 时俱 进 、富有 弹 性 的反 就 业 歧 视 司 法 机 制 。改 革 要 略是 ： 建立健全我 国反就业歧视的违宪审查制度 。如果说宪法 的平等权 与禁止就业歧视规定为 反 就业 歧视 提供 了最高 规范 效 力 的法 律 依 据 ，那 么 ，要 把 这 种最 高 规 范效 力 的法 律 转 化 为 可 以 具体 运 用 的机制 ，建立 违宪 审查 制 度无 疑是 最 佳 选 择 。 以美 国 为例 ，宪 法 确 立 了 司法 审 查 制度 ， 通 过适 用 正 当程 序 和平 等保 护 原则 对 包 括 平 等 就 业 权 在 内 的社 会 权 进 行 间 接 司 法 救 济 。正 如

13、 马 可 尼 （ 博 士分 析 美 国 的社 会福 利 政 策 和社 会 帮 助 宪法 权 利 的 司法 保 护 时所 言 ， “ 国 ） 美 关 于社会 福 利决 定 的争 论反 映 了后新 政 时 代 美 国 司法 审查 的几 个 原 则 。首 先 ，如 它 的德 国 同行 一 样 ，美 国宪法 运 用宪 法整 体 性 解 释 原 则 和 对 相 互 冲 突 宪 法 主 张 的平 衡 原 则 ；其 次 ，在 社 会 政 策 案件 争议 中 突 出 源 于 第 修 正 案 的 两 个 重 要 原 则 ，即 正 当程 序 原 则 和 法 律 的平 等 保 护 原 则 ” 实 际上 ，我 国宪法

14、 已经包 含 了我 国特 有 的违 宪 审查 的原 则设 计 。 法 第 。 宪 条 规定 ， 全 国人 民代 表 大会 享有 监督 宪 法实 施 的权 力 ；第 条规 定 ，全 国人 民代表 大 会 常 务 委员 会 有 权 解 释宪 法 和监督 宪 法 的实施 ，有权 撤 销 国务 院及 地 方 政 府 制 定 的 同宪 法 相 抵 触 的 各 种 规定 。近 年 来 ，宪法 学 界 已经形 成共 识 ，应 当建 立 违宪 审 查制度 着 眼 于反 就业 歧 视 的 有效 性 ，建 立 李忠 ：“ 论少数人权利兼评 公民权利和政治权利国际公约第 条 ” 法律科学 年第 。 ， 期 日大须贺

15、 明： 生存权论，林 浩译 ，法律 出版社 年版 ，第 页。 薛小建 ： 论社会保 障权 ，中国法制出版社 年版 ，第 页。 （ ， ： ， ， ， ， 参 见王振民 ： 中国违 宪审查制度，中国政法 大学 出版社 年版 ，第 页 。 法 第期 清 学年 华 符 合我 国国情 的违 宪审查制 度 ，着 重 清 理 目前 大 量 存 在 的各 种 歧 视性 规 定 ，当是 题 中 之意 。从 长 远看 ，在条件 许 可的情况 下 ，我们 还可 以考虑 借鉴 德 国宪法 诉愿 制 度 的相 关 规定 ， 利用 我 国已有 的根据宪 法基 本权利 反就业 歧 视 的司法 实践 经验 ， 建 立符 合

16、 我 国 国情 的反 就业 歧视 的 宪法诉 讼 机 制 ，允 许 个 人 在 其 基 本 权 利 受 到 侵 犯 时 提 起 宪 法 诉 讼 ，实 现 宪 法 基 本 权 利 的 司 法化 把就业 歧 视争议 纳入 劳动争 议范 围 。劳动争 议是 反 就业 歧视 在 劳 动法 层 面获 得 司法 保 障 的一个基 础性 概念 。我 国现行 立法 并 未对 劳 动 争 议 的定 义 作 出明确 规 定 ，而有 关 劳 动争 议 范 围 的规定模 糊不 清 。这些 因素导致 实 践 中就业 歧 视 争议 还 不 能 有效 地 纳 入 劳 动争 议 解 决 机制 。 因 此 ，重构 劳动 争议概

17、 念 ，把就业 歧 视 争议 纳 入 劳 动争 议 范 围 ，当是 完 善我 国劳 动 争议 处 理机 制 的应有之 意 。有 学者 将劳 动争议 界定 为 以劳动关 系 为 中心所 发 生 的一 切争 议 有 学者 认 为 以 对应 的劳 动关 系为标 准来界 定 劳动 争议 。劳 动关 系有 单个 劳动 关 系 和 团体 劳 动 关 系之 分 ，与 前 者对应 的即为劳 动者 与用人 单位 之 间关 于劳 动 权 利义 务 的争 议 ，为狭 义 劳动 争议 ；与后 者 对 应 的劳 动争议 包括 狭义劳 动争议 和 团体劳 动争 议 我们 认为 ：劳动争 议 的定 义 与 劳动 关 系联

18、系 紧密 ，同时 ，以劳动法 调整对 象尤 其 是 劳 动关 系运 行 的全 过 程 来 界定 劳动 争 议 ，这 一 思路 无 疑 是正确 的 。劳动法 调整对 象包 括 “ 与劳动 关 系有密切 联 系的其 他社 会关 系”，其 中包 括劳 动关 系 建立 的前提条 件 和劳动关 系结 束 后 的必 然 结果 ，把 就业 歧 视 争 议 纳入 劳动 争 议 范 畴 ，当属 情 理 之 中。 建 立反 就业歧 视 的其他 “ 合作 ” 司法 机制 。我 们 已经 注 意到 ，社 会权 视 野 中 的反就 业歧 视涉 及方 方面 面 ，反 就业歧 视 的司 法机 制 需 要采 取 整 体 框

19、架 和 系统 措 施 ，综 合 利用 各 法 域 的权 利救 济机 制和 资 源 ，建构 与 时俱 进 、富有 弹 性 的 反 就 业歧 视 司法 机 制 。改 革 思 路 是 ：一 方 面 ， 修改 或解 释行政 诉 讼 法 、民 事诉 讼 法 等 法 律 ，把 受 政 府 机 关 的 就业 歧 视 纳 入 行 政 诉 讼 的范 围 ， 把受 私营机 构 的就业歧 视纳 人 民事诉讼 的 渠道 ； 另一 方 面 ，逐步 建 立公 益诉 讼 制 度 ，完 善法 律援助 机制 ，拓展 反就 业歧视 的投诉 渠道 ，使 反就 业歧视 的 司法保 障更加 彻底 （ 参见张翔 ： 基本权利的规范建构

20、，高等教育 出版社 年版 ，第 页。 随着市场经济和法治进 程的推进 ，从 世纪 年代起个别基层人 民法 院开始在裁判案件 时适用宪法 基本权利 的条款 ，最高人民法院也相应 地做 出了批复认可下级人 民法 院的裁决 。参见龚 向和 ：“ 理想 与现实 ：基 本权利可诉性程度研究” 法商研究 ， 年第 期 。另据统计 ，我国利用宪法基本权 利反就业歧视 的司法实 践主要体现在以下三个方 面 ：一是法 院直接援引宪法基本权利 之劳动 权作为判 案依据 ；二是法 院根 据公 民依 法 享有的社会生活保障权对案件进行裁判 ；三是劳动者利用宪法 规定 的平等权作 为提起诉 讼 的主要依据 。参见 周

21、伟 ： 中国的劳动就业 歧视 ：法 律与现实，法律 出版社 年版 ，第 页。 绝 大 部 分 学 者 认 可 宪 法 基 本 权 利 的 司 法 化 ，其 中 多 数 学 者 进 一 步认 为 ，宪 法 基 本 权 利 效 力 及 于 公 法 和 私法领域 ，拘束 国家权力和私人 。参见周永 坤 ： “ 论宪 法基本权 利 的直接 效力 ” ， 中国法学 年第 期 ；姜 明安 ：“ 基本权利 的保 障 ：从宪法到宪政” 法制 日报 ， 年 月 日；韩大元 ： “ 论社会变革 时期 的基本权利效力 问题 ” 中国法 学 ， 年第 期 。而个别坚持传统 宪法学理论 的学者虽然 承认 宪法基本权 利

22、 的可诉性 ，但同时指出 ，基本权利是针对 国家权力 的，私法领域不宜直接适用公 民宪 法权 利规范 。参 见邓世豹 ： “ 论公 民基本权利 的司法适用性 ” 法学评论 ， 年第 。 期 （ 参见史尚宽 ： 劳动法原论 ，台湾正大印书馆 年 版 ，第 页 。 参见王全兴 ： 劳动法 ，法律出版社 版 ，第 页 。 年 参见蔡 定剑 ： 中国就业歧 视现状及反歧视对策，中国社会科学 出版社 年版 ，第 页。 参 见李雄 ：“ 民生诉求 与权利 回归 ：论就业机会公平分享 的推进机制 ” 中国法律 ， 年第 期 。 李 雄 、 刘 山川 ：我 国制 定 就 业 歧 视 法 的若 干 问题 研 究

23、 反 （ ） 就 业歧 视 的 法律 责任 制度 六 就业歧视具有很强的破坏性 ，不仅剥夺 了劳动者 的平等就业权 ，还对人们平等就业的观念 产生 持续 的影 响 。 因此 ，各 国都 在 不 断 完 善 制裁 就 业 歧 视 的法 律 责 任 制 度 ，总 的趋 势是 ：就 业 歧视 的 法律 责任 形 式 益 多 样 化 ，法 律 责 任 程 度 不 断 加 强 。譬 如 ，加 大 用 人 单 位 的违 法 成 本 ， 使其 不 敢 冒犯法 律 ，是许 多 国家 的共 同经验 。 我国 目前制裁就业歧视 的法律责任形态 主要包括罚款 、没 收违法所得 、责令改正 、关闭与 吊销营 业执 照

24、等 ，这离 反就 业 歧 视 的 目标 还 有 相 当 大 的 距 离 。改 革 进 路 为 ：一 是 引入 缔 约 过 失 责 任 。缔 约过失 责 任是 现行 同法 规 定 的一 种 责任 形态 ，其渗 透 的法 律 精 神 是缔 约方 应 最 合 大 限度 地尊 重诚 实 信用 原则 。劳 动 合 同作 为 债 的合 同异 化 物 的 合 同 ，本 属 地 道 的 民事 合 同 ， 将 缔约 过失 责 任引 入 劳动法 中 ，第 一 个效 果就 是 如果 劳动 合 同没有 缔 结 成功 而 一 方 又存 在 过 错 ， 过 错方 应 承担缔 约 过 失责 任 。从 反 就业 歧 视 来

25、看 ，在 缔 约 过 程 中 ，劳 动者 付 出 了缔 约 成 本 ，如 果用人单位因为歧视而拒绝 与劳动者签约 ，应 承担缔 约过失责任 。国外的做法包括用人单位应 向劳 动者 补发 工 资 （ 、消除 影 响和重 新 安 置等 。我 国也 应 在 该 方 面作 出积 极 的制度 安 ） 排 。二 是 充实 就业 歧视 的侵权 损 害 赔 偿 责 任 。就业 歧 视 是 一种 特 殊 的 侵权 行 为 ，实 施 就业 歧 视 行 为者 应 当对 侵权 损 害承 担 全部赔 偿 责任 同 时 ，尽 管歧 视 行 为 的成 立 不要 求 雇 主具 有歧 视 故意 ，但 在歧 视行 为法律 责 任 的设 计 上 ，可 以考 虑 歧 视 行 为 者 的 主 观 状 态 。 当雇 主 实 施歧 视 行 为具 有故 意 时应加 重 其责 任