商法立法模式之商法通则

1、商事立法模式商法通则模式 常见的商事立法模式包括：民商分立、民商合一、商事单行法辅助民法典、商法通则。我认同订立商法通则的立法模式。这种模式一方面清楚的认识到了商事法律的特殊性和重要性；另一方面不否认民法和商法的共同性。 具体来说，在编篆民法典时，应当对商法规范与民法规范宜融为一体的，就应当合为一体，如合同法；不宜融为一体的，就应当给商事立法预留空间，用商事立法来为民法拾遗补缺。应当在编纂民法典的同时制定商法通则，以实现商法对统一市场的全面规制，并实现法体系自身的健全与完善。我的主要观点民商法不可能合一，发达的商品经济有特殊的法律要求原因三 参考文章： 论中国商法的立法模式_兼论_商法通则_的

2、立法问题_苗延波 编纂民法典应当正确处理民商法关系_石少侠 民商法关系论_王有志民法和商法并存，共同规范着商品经济关系原因一 以往,经济学家认为商品经济是从低级到高级“阶梯式”的发展过程,是高级经济形态取代了低级经济形态。但是当期货交易所、证券交易所、跨国公司成为当代商品经济高度发达象征的时候,街头巷尾和乡村集市的简单商品经济仍然如火如茶。 费尔南布罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济和简单商品经济形象地比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”,经济的低级齿轮和高级齿轮都是同时并存、互为条件和协调发展的。 必须看到,适应简单商品经济的法律制度,往往对高度发达的商品经济关系来说是个沉重

3、的枷锁,而适应高度发达的商品经济关系的法律制度,对于简单商品经济关系来说,也往往有“小脚穿大鞋”的问题。 由此，从现实需要出发，应使民法成为适应“低级齿轮”运转的法律,商法成为适应“高级齿轮”运转的法律。在这一意义上说,民商分立的实质是民商分工。 民法和商法并存是商品经济基本形态的要求，二者既不可能完全分立，也不可能合一。民商法不能完全分立，是商品经济的内在要求原因二 民法规定了社会经济关系的一般原则，具体地规定了平等主体之间，尤其是自然人之间，的权利义务关系。任何社会关系本质上都可以归为是人与人的关系，即使是高度分化的法人组织也最终可以划分为自然人之间的关系。由此商法的规范要以民法的一般原则

4、为基础。 低级商品经济仍然是高级商品经济关系赖以产生和发展的基础。商品经济的发展,不是高级商品经济消灭简单商品经济,而是在简单商品经济的坚实底座上构筑起高级商品经济的高楼大厦。 民商法不可能合一，发达商品经济有特殊的法律要求原因三 发达商品经济主要表现为商事交易，简单商品经济主要表现为民事交易，二者的不同的特点,蕴含着商法与民法截然不同的理念,并要求有相应的不同于民法的特殊规范体系加以保障。主要有如下八个方面： 民商法不可能合一，发达的商品经济有特殊的法律要求原因三 1.交易主体从自然人到公司。 民事交易的主体是自然人,当然,最初的商人也是自然人。但是随着资本联合的发展,商法人公司已成为现代生

5、产和交换的基本主体,商自然人越来越显得无足轻重。日本西原宽一的“企业法说”正是针对这一特征立论的。 商人企业化在法律上的反映,就是产生了法人制度、企业维持、股东法人制度、企业维持、股东权利保护权利保护等商法原理。 民商法不可能合一，发达的商品经济有特殊的法律要求原因三 2.交易客体从特定物到种类物。 民事交易的客体一般为特定物,即使依其物的性质具有种类物的特点,也往往由于交易者的特殊偏好而特定化。而现代社会化的商品生产以规模和批量的极大化为基本追求,商品普遍采用行业、国家甚至国际标准,商品种类化趋势越来越强。 商品的种类化,使商法有可能创造出一种对违约的救济方法救济方法,那就是让得不到货物交付

6、的商人转买,由违约一方支付转买价格高出合同价格的差额。 商品的种类化是商品和权利证券化证券化的物质基础。这一特点产生了证券方面的商法原理。 民商法不可能合一，发达的商品经济有特殊的法律要求原因三 3.交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利。 民事交易的发生,主要是出于交换者对他种使用价值的追求。而商事交易的发生,主要是出于营利动机,追求的是交换价值的增值。商人看重的是商品的可交换性,而不是有用性。 基于这一区别,民法对违反民事合同的基本救济手段是强制实际履行强制实际履行。惟其如此,才能达到当事人对标的物实际利用的目的。而商法对违反商事合同的基本救济手段是损害赔偿损害赔偿,即责令违约方支付合同价

7、格与市场价格之差的赔偿金。因为,这样计算出来的赔偿金数额,正是如果合同得到履行,权利人所能实现的商业利润。对商人来说,得到这一标准的赔偿金比得到货物更好,免去了转售的麻烦。 民商法不可能合一，发达的商品经济有特殊的法律要求原因三 4.交易过程从“为买而卖”到“为卖而买”。 追求使用价值的民事交易一般商法基础理论专题表现为“为买而卖”,而在商事交易中,商人买人商品,是为售出营利,即“为卖而买”。民事交易的过程是“商品货币商品”;商事交易的过程是“货币商品货币”。这是马克思所描述的资本运动公式。 从某种意义上说,商法是资本运动的法,它要体现资本增值资本增值的所有要求。资本流通与其他民间交往具有不同

8、的规律,这也是民事与商事不容混淆的原因所在。 民商法不可能合一，发达的商品经济有特殊的法律要求原因三 5.交易对价从等价到不等价。 由于民事交易的主要动机是追求他种使用价值,不求营利,因而大多数情况下是能够按等价交换原则进行的;而对商人来说,只有“贱买贵卖”才能实现商业上的目的营利。 可见商事交易必须是价格不等的交易,因为等价交换则无从谈利。一般而言,一宗商品在商人间每转手一次,都要加价,批发商为零售商让利也是常见的事。 于是基于商事的营利性,产生了保护投机交易、形式公平观、风险观保护投机交易、形式公平观、风险观念念等一系列商法原理。民商法不可能合一，发达的商品经济有特殊的法律要求原因三 6.

9、交易链由短到长。 民事交易主体以获得使用价值为终极目的,一旦交易完成,商品立即进人消费。所以,一宗物品的交易一般只涉及买卖两方。而在商事交易中,最简单的商事交易关系亦表现为“生产者商人消费者”,至于发达的商事交易则已经是“生产者商人商人消费者”。也就是一宗商品往往是几经倒卖才到消费者手中,涉及人数众多,交易链拉长。 交易链的拉长,产生了交易安全至上交易安全至上的商法原理。民商法不可能合一，发达的商品经济有特殊的法律要求原因三 7.交易特点从随机性到营业性。 民事交易一般因需而定,什么有多余才卖什么,需要什么才买什么;而商事交易都构成商人的营业项目,连续、反复地进行同一种类的商行为,具有明显的规

10、律性。 基于营业性,产生了与“集团交易”和“个性丧失”有关的一系列商法原理。 集团交易，商事契约常常是由不特定多数人的公众为一方缔结的。 个性丧失，为了迎合最大多数人的需求，买方及其产品强烈地表现主流需求的特点，交易和产品丧失个性。 民商法不可能合一，发达的商品经济有特殊的法律要求原因三 8.交易条件从任意到定型。 民事交易的条件完全由交易双方自由商定,交易双方可以任意选择交易方式和条件,只要本着诚信原则并协商一致,即可发生预期的法律后果。而商事交易往往要按照商法的规定或商事惯例进行,否则不能实现预期的法律后果。 早期商法曾以交易上的“方式自由”而著称,但现代商法则表现出比民法更强的要式性。

11、基于交易定型化,产生了标准契约和默示条款标准契约和默示条款等商法原理。民商法不可能合一，发达的商品经济有特殊的法律要求原因三 从商品经济的特点出发，我们分析了民法和商法并存的必然性，也根据商品经济的主要内容，即交易行为，区分了民事交易行为和商事交易行为的不同，最终得出商法以民法为基础，商法还其有特性的结论。 那么结合这一结论，商法具体的立法形式应当是怎么样的？ 我赞成制定商法通则的观点。 商法的具体表现形式应当符合国家经济发展的特点和法律体系化的要求。至于形式意义上的商法活着商法典的有无,并不是问题的关键。民商法不可能合一，发达的商品经济有特殊的法律要求原因三 在我国，应当在编纂民法典的同时制定商法通则，以实现商法对统一市场的全面规制，并实现法体系自身的健全与完善。 首先，在编篆民法典时，应当将商法规范与民法规范融为一体的，就应当合为一体，如合同法；不宜融为一体的，就应当给商事立法预留空间，用商事立法来为民法拾遗补缺。这样有利于民法和商法相互协调，也避免了法律的繁冗。 其次，商法在当代