农用土地经营权流转

1、农用土地经营权流转土地是人类赖以生存的最重要的自然资源，是人类的财富之母，是一切生产和生存的源泉。我国人多地少，人地矛盾突出，改革土地制度，通过市场机制实现土地资源的优化配置，显得尤为重要。我国在国有土地制度方面的改革已见成效，形成了系统的法律规则和市场运作机制。相比之下，农村集体所有土地的改革却明显落后于市场的要求，要进一步巩固家庭土地承包经营成果，运用现代产权理论，合理界定和安排农用土地产权，完善现行农用土地政策，推进土地承包经营权有序、合理、有效流转，促进农村生产力更快发展。 一、 土地承包经营权流转是农村生产力发展的现实选择 十一届三中全会以来，以家庭承包为主的经营方式促进了农村经济的

2、快速发展，但随着改革的深入，农村深层次矛盾不断涌现，三农问题日益凸现，其症始问题就是农民增收困难。是什么原因导致农民增收减缓？理性分析，除了市场因素，一个重要的原因就是土地的效益未能很好地发挥出来。回顾20多年农村改革的历程，不难发现，以家庭承包为主的生产责任制，明确了农村集体组织成员的分配方式，打破了大锅饭，把农民的懒性从平均主义的桎梏中解放出来，农民的生产热情空前高涨，极大地促进了农村经济的发展，但是随着农产品量的增加，农产品价格开始走低，农民开始品尝到市场调节的苦果，人们开始注意到，在劳动力的因素解放以后如何让土地的效益解放出来。于是结构调整开始在中国农村成漫卷之势。 然而，农业经济结构

3、的调整步履艰难。其实，当人们意识到农业经济结构需要调整的时候，农村的经济结构调整就已经走过了一段充满欣喜也充满艰辛的路。顺着农村经济结构调整走过的历程，有三步清晰可见。第一步是1978年至1984年，这次调整主要是稳定粮食种植面积，发展家庭小规模养殖；第二步是1985年至1991年，这次调整主要目标是加速粮食转化，大力发展畜牧、水产，调整步子大，但卖难问题依然突出；第三步是1992年至上世纪末，主要目标是提高效益，扩大规模。这次调整农产品供给量得到了较大提高，但农民收入却因农产品价格的低迷而增长迟缓。 农业结构调整难，难就难在我国农村农民的素质较低。目前农村的情况，年轻和素质高的外出谋生，老人

4、和素质低的以及脱不开身的在家种田，在这种情况下，农业结构调整很大程度取决于示范作用，在一个或多个集体经济组织内部，其成员中没有示范带头的，这些集体经济组织的结构调整就停滞不前。现实的选择就是吸收外来集体经济组织成员或其他社会成员参与到这些集体经济组织的结构调整中来，要做到这一点，就必须进行土地承包经营权的流转。 （一） 土地承包经营权流转的现实基础。在充分市场化的条件下，如果资金、劳动力等生产要素的流动是自由的，农业的平均利润也会被调整到与工业、商业相类似的水平，这就是土地经营权流转的现实基础，也就是说农地经营权流转的现实基础就在于其符合市场经济的要求。农地经营权的社会化、市场化趋势，要求其克

5、服封闭性，逐渐突破社区限制，向更广阔的空间寻求土地资源的优化配置；要求其发挥市场机制在农村土地资源配置过程中的基础性调节作用；要求其实现使用权主体的利益最大化，充分保护农民的权益。 （二） 土地承包经营权流转的法律空间。我国现行法律，给农地经营权的流转提供了广阔的空间。宪法修正案第2条规定：“土地使用权可以依照法律的规定转让”。1998年的土地管理法第2条第四款也作了类似的规定。这里的“土地使用权”既包括国有土地使用权，也包括集体土地使用权，而集体土地使用权则包括集体建设用地使用权也包括农用土地使用权。这里的“转让”就是流转，即有偿使用。另外，土地管理法第63条也规定：“农民集体所有的土地的使

6、用权不得出让、转让或者出租用于非法农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”该条的立法目的主要是为了保护耕地，因此农用土地流转应当受下面两个条件的制约：1、流转的土地必须用于农业建设而不得用于非农业建设，即受让农地使用权的单位或个从也只能从事农业建设的组织和个人。2、只有在法定的特殊条件下，流转的土地才可以用于非农业建设。 二、 土地承包经营权流转的现实问题及法律、政策问题 农用土地的现状是：一方面许多人弃耕进城打工谋生，大量土地请人代耕或撂荒，另一方面本集体经济组织内部成员及外来集体经济组织内部成员扩大规模经营需要土地

7、承包经营权流转。这就为承包土地经营权提供了市场空间，但我国现行法律为土地承包经营权流转提供的空间较窄，限制过多，有些政策规定较为原则，操作性不强，而法律调整又相对滞后。这就给实际工作带来了相当难度和困难。自1985年国家在政策上允许有偿转包土地开始，农村集体土地承包经营权的流转便在全国各地农村开展起来，随着形势的发展，很多省份很多地方对土地承包经营权流转作了大胆的探索，从实践的情况看，存在的问题主要有三个方面： （一） 农村集体土地承包经营权流转主要是依靠行政方式推动。尽管1984年国家已明确规定农村土地承包15年不变，1995年国家又规定土地承包期再延长30年，但各地都通过行政方式进行了多次

8、土地调整。尤其是近年来，由于农业规模经营以及农业产业化结构调整的需要，以行政推动的方式进行土地流转更为突出，有些地区不尊重农民意愿随意收回农民承包土地，搞重新发包、出租和集体统一经营，这种行政命令的流转方式造成农村土地承包期不稳定，承包关系频繁变动以及农民土地利用短期行为等问题，损害了农民的利益。 （二） 农村集体土地承包经营权流转市场机制不健全。农村集体土地承包经营权流转还受到种种因素的制约，农村土地承包经营权流转市场还不完善。目前，农村集体土地承包经营权流转形式以转包为主，形式比较单一，流转主要在邻里和亲戚之间进行，而且流转的内容简单。由此可见，农村集体土地承包经营权流转还处于自发阶段，既

9、缺乏明确的法律依据，又缺乏有效的市场机制，难以通过有效的流转实现农地资源的优化配置。 （三） 农村集体土地承包经营权流转操作程序不规范。由于农村集体土地流转多自发形式，土地流转双方往往贪图方便而不遵循一定的程序以及履行必须的手续，也没有通过流转合同或者契约来规范流转双方的权利义务关系，通常采取“口头协议”的方式进行私下流转，造成土地承包关系的混乱，土地流转无序进行，导致纠纷越来越多。 上述问题的原因是多方面的，但主要的是来自政策和法律的不完善。根据现有法律法规、政策及实践中的做法，我国土地经营权流转方面存在以下几方面的不足： （一） 政策局限：土地承包经营使农用土地实现了“两权分离”，土地的所

10、有权和经营权可以分属于集体和农民两个不同的主体，使农用土地制度在原有基础上得到了有效的改革和平稳的调整。土地承包经营权细化给农民，初步实现了土地权利义务的统一，既维护土地集体所有制的基本框架，又使制度有了新的内容和发展。同时，采取承包的生产经营方式也和农民习惯的农耕劳作方式有效衔接，得到农民和社会各界拥护，新旧体制平稳进行，制度改革所支付的社会成本很低，改革带来的效益显著，改善了农民的经济状况和生活水平，促进了农村经济的发展和社会的稳定。然而，由于客观历史条件的限制，土地承包经营引起的农用土地制度改革是在缺乏成熟理论准备与系统的政策设计的情况下进行的，家庭土地承包制度只着重对农业生产经营方式进

11、行调整，不可能深入地涉及农用土地产权制度的改革问题，因此与城镇的国有土地使用制度改革相比，农用土地产权制度的改革既不规范，也不系统，更不彻底。随着社会主义市场经济的发展与完善，这种制度的弊端逐渐显现出来，并严重影响着农村生产力的发展和城乡经济结构的调整。 首先，农用土地的产权体系不完整，土地产权主体不清。由于土地承包引起的“两权分离”，从土地产权角度看并不完整，也不清晰。土地分别包含哪些产权，集体土地所有权权能，承包经营权如何界定，以及土地所有权、使用权、收益权、处置权应划分为几个不同的产权层次都未明确，甚至在这种土地制度中产权主体也是不清的，不仅有关产权分别属于什么主体无明确说法，就连集体土

12、地所有权的主体是乡、村还是组一直存在着争议，其所有权权益如何分配更无法论及。 其次，承包土地的权利是含混和残缺的。承包和经营实属两种不同的经济行为，在生产组织和经营方式上非属于同一层次，享有的土地权能也不同，笼统不加分割难以形成明晰的土地产权。严格地说，目前的土地承包经营权仅是一种在土地上耕作的权利，并非真正意义的地权，除了承包土地的行为权利明确属于农民外，有关转包、租赁、抵押、转让等其他土地权利均未进行设定，土地的使用权、收益权、处置权的行为主体是农民还是集体也不明确。 第三，土地承包经营权不稳定，未能按土地物权的属性给予保障。土地承包获得的土地具有物权的特征，但目前却以债权的形式给予保障。

13、土地权利稳含或附属于经济承包关系中，以承包合同的形式表现，当社会经济条件变化引起承包关系变化时，土地的承包关系也随之改变，同时，合同双方当事人订立的一种契约关系，隐含于承包关系中的土地权益就与第三方无关，所以，无论怎么强调承包稳定关系不变，只要合同不复存在或出现问题，承包关系、土地权益也将不复存在，剩下的只是合同双方当事人自己内部的债务纠纷。从法律属性上讲，这样的土地关系是难以稳定的，对土地权益的保障也是不可靠的。 农用土地制度的缺陷，造成了目前农业、农村和农民的一系列深层次矛盾和问题。集体经济组织及其成员的土地所有权权益不清，使集体经济组织常侵害农民权益，半数农民分不清土地是集体还是国家的，

14、自己的土地权益如何体现，征地补偿经常发生纠纷。承包土地使用权不明确，承包关系又靠经济合同来确定，土地的权利义务和使用时间就随承包合同的变更而改变，随着承包关系的调整而增减，土地承包形成的土地权利无法稳定，也无法把农民承包的土地当作一种财产权来保护。 由于承包土地的权利义务缺失，在保证了土地关系稳定的同时，也使农村劳动力和土地“离不可分”，大量的劳动力密集于相对少的土地之上，劳动生产率低下，农民增收困难。同时，按农户均分的小块土地，适应了现有农村生产力的需要，但因土地在产权上是凝固的，难以满足适度规模经营中归并土地的要求，生产要素无法重新配置，使农业经济结构的调整下于要么重新调整土地承包关系，要

15、么放弃规模经营的尴尬局面。此外，缺失了土地产权权益的生产责任制，虽然起到了最基本的“社会保障”作用，但因土地无法转包、出租、流转经营，与土地相联的生产任务使农民象“候鸟”式的随农耕季节在城市与乡间迁徒，以完成承包和打工两种不同的生产和谋任务，剩余劳动力无法顺利地向二、三产业转移。 （二） 法律滞后。土地法律制度的根本目的，是土地资源的保护和有效利用。土地法律制度的调整对象，是土地权属关系、利用关系、流转关系和管理关系。正如有学者认为，中国现行土地管理法律对土地产权制度的安排，都是建立在政府供给土地资源的基点之上的，也就是说，现行的土地产权制度都是在政府所允许的范围的制度创新，是政府供给土地资源

16、的制度完善，是政府对土地产权的管理，即土地行政的制度安排，而不是土地产权制度本身的诱致性发育。关于农地经营权流转的问题，土地管理法及土地承包法远滞后于政策及行政法规、司法解释。1998年国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知，同意其关于建立土地承包经营权流转机制。（在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期内，对承包标的依法转包、转让、互换、入股，其合法权益受法律保护，但严禁擅自将耕地转为非耕地。）1998年10月14日发布的中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定规定：“农地使用权的合理流转要坚持自愿、有偿的原则依法进行，不得以任何理由

17、强制农户转让。”最高人民法院早在1986年就制订了关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见，其中对转让、转包两种流转方式进行了明确的规定。1999年重新颁布的关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）进一步规定了转让、转包、互换、入股四种流转形式。 （三） 限制过严。第一，主体的限制。按土地管理法第14条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产”。第15条规定：“国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产

18、。集体所有的土地由本集体组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”由此可见，农地使用权主要限于本社区内的农民之间，非本社区的个人或组织受让农地使用权作为例外受到严格的限制。第二，流转的前提是必须经发包方同意。如农业法第13条规定：“承包期间，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、滩涂、水面”。农业部1994年12月关于稳定完善土地承包关系的意见规定：“土地承包经营权可以转包、转让、入股、抵押，但必须经发包方同意。第三，流转形式较少。就目前有关规定来看，主要限于转包、转让、入股、互换四种形式，如农业法

19、第13条，森林法第15条等都只规定了以上四种形式，而对于出让、出租、抵押等形式则缺乏应有的规定。 纵观农用土地承包经营权流转的现状，至少有十个方面的问题需要在政策和法律上予以完善，以便在实际工作中加以规范。一是流转范围的封闭性；二是流转的无契约性；三是流转的无序性；四是主体地位不平等性；五是流转双方权利义务不对等性；六是流转性质不明确性；七是政府干预过度性；八是补偿机制缺失性；九是流转市场发育滞后性；十是流转机制缺乏法律保障性。只有解决这十个方面的问题，才能规范各种形式家庭承包的土地经营权流转运行机制，才能使家庭承包的土地经营权流转符合“自愿、依法、有偿”的要求，达到依法维护家庭承包的土地承包

20、经营权流转当事人的合法权益，更好地实现农村土地资源的优化配置，推进农用土地适度规模经营。三、 完善农用土地产权制度，规范土地承包经营权流转 理顺土地经济关系，统筹各方利益，是规范土地承包经营权流转的关键。必须以十六届三中全会精神为指针，按照土地产权构建“三权分离”的农用土地产权体系，创造性地发挥土地的基础作用和产权制度的优势。 （一） 集体土地所有权： 集体土地所有权为农用土地产权体系中最高层次的产权形态，其上可设置承包土地使用权等其他土地权利。集体土地为组、村或乡集体所有，以组拥有所有权为主要形式；土地的处置权由所有权主体行使，可用于开展农业生产、发包、入股、出租等经营活动，并可获取土地所有

21、权收益；所有权的组织和实现形式可实行土地股份合作制，土地所有权益随集体经济组织成员的身份而取得，每个成员都有均等而不可分割的权益；集体土地所有权不得买卖，除土地交换、集体经济组织合并分拆、国家征用征购土地时才能发生所有权转移外，任何单位和个人不得随意改变集体土地所有权性质；集体土地所有权是土地的一项最主要物权，所有权主体和每个集体的成员平时都享有土地带来的所有权收益，征地时可适当分割土地补偿。 （二） 承包土地使用权： 承包土地使用权是集体土地所有权下的一个完整、独立的土地产权形态。土地使用年期为30年或70年，本集体经济组织内的农民有获得该权利的优先权，使用权人也以本集体经济组织内的农民为主，一般以承包或“四荒”拍卖方式取得承包土地使用权。集体经济组织内部可按户均分承包的方式获得使用权，已在第一、二轮承包延包中承包了土地的农民则应直接界定为取得承包土地使用权；在土地使用年期内，承包土地使用权之上可附设土地经营权等他项权利，土地可由使用权人自己使用，也可以入股、转包、出租予以他人经营，经土地所有者同意，还可以用于抵押融资，暂不允许转让；承包土地使用权按不动产的特性给予法律保障，一经取得并通过政府土地登记，使用权人和土地权利义务不能再随意改变，必须改变的，当事人要按市场价格向使用权人支付土地财产损失的补偿；承包土地使用权是土地的一项基本物