《法治及其本土资源》读后笔记

1、法律的民族性一个民族创造它自己的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。-题记在 苏力教授的法治及其本土资源一文中，我们能很清晰的看出，一个民族的法律，是 这个民族在其长久的发展历程中民族性的凝结，尽管有时候会借鉴吸收一些外部的 法律文化。就过去的一百多年来说，中国无论在自然科学、社会科学还是人文学科 （特别是 前两个学科都主要从外国、特别是从西方发达国家借用了大量的知识，甚至就连这些学科划分本身也是进口的一一尽管它现已成为我们无法摆脱、也不想摆脱的生活 世界的一部分。当今中国的法学家大多立足于法律的实务功能，很少冷静的审视我们置身其中的法律的合理性和民族性。毕竟，一个民族有一个民族的特点，

2、这是任何 人都无法否认的。这种过分依赖外国法律文化和成果的惯性思维，使得我们中国本土的许多法律文化多很难甚至无法得到解决一一西方那种传统与中国几千年的儒家 思想出入众多。正如苏力教授所说的，关注本土问题并不是如同某些主张 弘扬中国传统”的学 者那样，试图从中国传统或社会中寻找某些据说是具有 现代性的因素”因为那从 本质上看来，是一种自欺欺人的做法。我们完全没有必要拿自己的成果去取悦别人 的理论模式。苏教授这一著作出书于本世纪初，其中有的论文甚至发表于更早时间，但是我认 为这并不能削弱这本经典作品带给我们的启示性的收获，因为很大程度上，这本书并 不是要解决什么问题，而是给我们一种提醒，同时,传递

3、给我们一些研究和思考当代中 国法制建设的途径，或称为模式。那么，我就借用苏教授的这种思维方式来简单谈谈我读了这本法学集子的一些 感悟。（中国现实-中国司法-中国法学规范毋容置疑,中国在改革开放以来，法制建设取得了巨大成就，在每个人的心中都已 经有了法治的基本理念，或者换一种说法，对于中国的平民阶层，他们已经或多或少的接触到法律这个名词。这种状况相对于改革开放前的人治而言，是一种质的进步。 （尽管我们一直都说新中国到改革开放这段时间也属于我们的法治时代但是，这种看似华丽的进步却是建立在别人的理论基础上发展而来的，借用别人的工具来解决我 们社会存在的一些问题。苏教授认为，中国法制建设的真正立足点

4、一一当今的社会 生活,主张关注现实，主张在社会背景下全面考虑法制建设。我是很赞成这种观点的 , 毕竟现实存在的问题才是法律得以存在和发展的根据，脱离现实的法律是得不到人 们的认可的，就更不用谈能得到很好的执行。对于中国的司法，则主要从司法的制度 和过程进行阐述，司法是一个最有可能有所作为并产生实际影响的途径，其影响力可 能远远超过立法；而且，由于司法是具体操作的，法官所面临的各种社会因素将是安乐 椅上的法学家难以想象的，因此司法实践更可能是法学理论发展创新的基础，而不是 相反。中国法学的规范化是另一个重点。规范化之所以重要 ，是因为只有在一定的 规范（也就是制度约束下，才可能形成有活力的法学研

5、究共同体，才能有真正的学术交 流和批判，从而形成良性的法学研究传统；并进而影响法学教育，影响法律实务，促成 法律职业共同体。根据马克思主义对法律的定义，我们习惯把法律看作是政府运用国家强制力对 社会进行规范的蓝本，这就将法律上升到了国家意志和统治阶级意志。但是 ，这一论 断却从根本上违背了马克思和其它思想家关于经济基础与上层建筑的关系的基本观 点;由于其割断了法律和市场经济的内在、固有的联系 ，而过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，因此有明显的 唯意志论”从历史经验上看，中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律 文化的传统和实际。在中国从计划经济向市场经济转换、建立全国性统一

6、大市场的 过程中，必定要求和引起法律和习惯的变化，最终要求形成与市场经济相适应的法 治。外国的法治经验的确可能为我们提供启示和帮助 ，同时在对外交流日益频繁的 今天,它也正在影响着我们的社会，有的已经融进了我们的传统。但由于如下原因，这 种启示和帮助将是有限的，不可过高希望。首先，社会活动中所需要的知识至少有很 大部分是具体的和地方性的；因此，这些地方性的知识不可能放之四海而皆准”其 次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学 者尽管试图客观传述外国法治经验却又都不可避免地有意无意扭曲了其试图真实描 述的现象。书不尽言，言不尽意”实在是人类社会中的一个普遍存在

7、的并且是无法 解决的问题。因此，无论我们如何细致描述、界定、概括外国的法治 ，都必须切记这 些都不等于外国法治经验的本身。提醒这一点并不是要拒绝借鉴，而是指出借鉴之 艰难。马克思说,法的关系。根源于物质的生活关系。为了能更清楚的理 解这一观点，作者借助两个当时流行的电影来予以说明，秋菊打官司和被告山 杠爷。这两部电影提出的第一个问题是是否存在一种无语境的、客观普遍的权利 并可以毫无疑问地据此建立一个普适的法律制度来保护这种权利。答案显然是否定 的。任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。从 这个角度看，界定权利和建立权利保护机制的权力应当是分散化的，在可能的情况下 应更多地考虑当事人的偏好，而不是依据一种令人怀疑的普遍永恒真理而加以中心 化。对于人们批判的苏教授拿过去的电影故事作为文章的论据，是否会站不住脚跟, 我想,正如苏教授在文章中提到的法制建设的现代化论者倾向于对中西方法律的平 面化差异进行时序化处理，他们将一种知识理想化，普适化，使其处于另一种知识的 必经之路”上从而建立起一种知识的等级秩序。苏教授是批判这种做法的