我国民事诉讼主管之概念检讨与理念批判

1、我国民事诉讼主管之概念检讨与理念批判摘要：民事诉讼主管作为社会主义民事诉讼法学理论中的一个特有概念， 是一个非科学的法律术语，浸透着十分浓厚的行政化色彩。 在立法上，民事诉讼 主管体现为以国家本位为理念指导； 在司法上，民事诉讼主管体现为以法院本位 或权力本位为执法理念。为此，本文认为有必要重新审视我国现行民事诉讼主管 制度，并对其理念予以更新，具体包括：革除权力本位的司法观，树立科学、正 确的现代司法理念；在宪法中明确确认裁判请求权，为当事人诉权保护提供宪法 依据与理论支撑；进一步明确审判权的界限，科学界定民事审判权的作用范围。关键字：民事诉讼主管，概念检讨，理念批判按照现代汉语词典的解释，

2、“主管”包括两种含义：一种含义是负主要 责任管理（某一方面），如主管部门；另一种含义是指主管的人员，如财务主管。 无论从哪种含义上说，“主管”具有主动性和强制性的色彩是毫无疑问的。 而司 法的本质特性却是它的被动性和消极性。“不告不理”是民事诉讼运行的基本原 则。对此，托克威尔在一百多年前，就对司法权的被动性曾作过形象的描述：“从 性质上来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一 个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它 审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和 纠察事实。”因此，我们认为“民事诉讼主管”是一个非

3、科学的法律术语，带有浓厚的行政化色彩，与司法的被动性特征不相符。对此有学者明确指出：“我国 主管制度至少有两个缺陷：其一，主管概念不是法律术语，行政管理的色彩 太浓。司法机关管辖民事纠纷的特点在于它的消极性，当事人将纠纷提交受诉法院裁判既是法院行使审判权的基础， 也是诉权对审判权的限制，在起诉之前，法 院仅有审判权能而没有审判权力。 而主管是具有能动或强制色彩的行政性术 语，也容易与管辖的概念混淆。其二，在立法体例上，主管不象管辖权那样 作为前提性问题规定在以规范审判行为为核心的第一篇，而是作为起诉条件规定 在第一审普通程序中，这一部分从内容到措辞都是对当事人诉讼行为及其相关审 判细节的规范，

4、没有体现出诉权对审判权的拘束性和法律对法院自我审视审判权 的要求。”应该说，上述分析是颇有见地的。事实上，从我国现行立法和司法实 践来看，我国民事诉讼主管制度无不浸透着一种十分浓厚的行政化色彩。一立法上：以国家本位为理念指导“主管”是社会主义国家民事诉讼法学中的一个特有概念。在前苏联及东欧社会主义国家民诉立法中，往往都单设有“主管”的章节。通过主管制度以便划 清审判机关与其他国家机关、社会团体在解决民事纠纷与争议方面的权限。 在社 会主义国家，解决权利纠纷并非司法机关的专利。 正如前苏联著名民诉法学家克 列曼所指出的，“解决权利纠纷和对各种权利纠纷适用苏维埃法律，除了是法院的权限以外，也是其他

5、国家机关的权限。因此，确定本案是属于法院权限还是属 于其他国家机关的权限，是极其重要的。划分法院和其他机关（行政机关、国家 公断处等）活动的范围，就是关于主管范围，关于司法主管或行政主管的学说的 研究对象。”根据苏俄民法典第2条的规定，法院审理有关民事权利的纠纷。 这 是划分司法权限和行政权限的一般原则。 与此同时，还存在许多例外情况，即把 民事权利纠纷不规定在法院的主管范围内，而作为其他机关，特别是行政机关、 国家公断处，各主管部门公断处以及争议评议委员会等机关的权限。关于法院主管民事案件的范围，各社会主义国家民事诉讼法规定不尽一致， 但确定法院主管的标准大体相同。这些标准主要是法律关系的性

6、质和诉讼主体的 特点，并往往是两者的结合。1961年苏联各加盟共和国民事诉讼纲要第 4 条规定，民事、家庭、劳动和集体农庄法律关系中产生的争议，只要争议的一方 当事人是公民或集体农庄，就由法院主管。由行政法律关系中产生，但法律划入 审判机关权限内的其他案件，都由法院管辖。罗马尼亚民事诉讼法和1974年匈牙利人民共和国民事诉讼法 确定法院主管的标准与苏联大致相同， 不同 的是，机关之间的民事争议，苏联完全划归仲裁机关主管，匈牙利完全由法院主 管。罗马尼亚则是按诉讼标的价额来划分法院与仲裁机关的主管范围：诉讼价额在2500列伊以下的民事争议由仲裁机关主管。此外，各国法律还就法院与其他 国家机关之间

7、主管民事争议的关系问题作出了相应规定， 解决这种关系的方式大 体有三种，即：（1）先仲裁后审判，仲裁是审判前的必经程序。罗马尼亚民事 诉讼法规定，、机关之间发生的民事争议（诉讼价额是在 1列伊以上），不服国家仲裁委员会裁决提起的诉讼，由州法院审理。（2）当事人只能就仲裁或审判选择其一。选定仲裁后不得再向法院起诉，选定法院审判 后不得再提交仲裁机关仲裁。（3）某些民事争议由仲裁机关或其它组织主管。 如 根据1961年苏联各加盟共和国民事诉讼纲要规定，机关之间发生的民事争 议，只能由仲裁机关仲裁。划归同志审判委员会主管的民事争议， 不得再向法院 起诉。通过对审判机关与其它国家机关主管民事争议范围的

8、划分，其目的和意图应当说是十分明显的，即更好地加强国家对社会的有效控制， 至于这样做是否有利 于当事人诉权保护及其合法权益的实现， 显然并非立法者所关注的首要目标。至 少在他们看来，与强化社会的有效控制相比，保护当事人诉权及其合法权益并非 最重要的目标。也正因如此，我们说，国家本位是民事诉讼主管制度构建的基本 指导思想。所谓“国家本位”，简言之，是指从国家的角度和立场出发，简单地把法律 视为国家控制和管理社会的工具的思想观念。 这种思想由于其基本出发点是国家 的权力本位，即国家对整个诉讼程序的控制和主导， 因而具有十分明显和强烈的 国家干预色彩。国家本位观念在整个社会主义国家立法中得到了充分反

9、映，民事诉讼主管只不过是其中的一个缩影。这种观念的产生并非人为的恣意，有其深厚 的社会、经济、与思想的根源。首先，计划经济体制作为社会主义国家过去长期 适用的一种经济体制，是国家通过行政指令的方式来直接指导、调整国民经济、 规划社会生产以及对社会资源进行配置的一种经济体制，在这种经济体制中，国家行政与社会经济一体化，客观上不仅决定了整个国民经济的发展和运行都必须 依赖国家行政权力的运作，而且整个国家的调控手段也都无不是为了国家经济计 划的完成而服务。在这种条件下，法律不可能具有自己独立的价值， 免不了蜕变 为保证国家计划实现的一种外部强制。 就司法制度而言，无论是民事诉讼制度还 是刑事诉讼制度

10、，其基本使命是维护国家统治秩序， 其次才是权利的保护。民事 诉讼主管制度作为民事诉讼制度的一个组成部分以国家体位为指导思想来加以 设计自然也就并不为奇。其次，传统的国家与法的理论也是产生国家本位的一个 不可忽视的因素，传统理论认为，“法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的 行为规则和为国家政权认可的风俗习惯和公共生活规则的总和，国家为了保护、 巩固和发展对于统治阶级有利的和狭义的社会关系和秩序，以强制力量保证它的实行。”在国家和法的关系上，法是维护国家统治的工具、法必须服从和服务于 国家统治的需要。以国家本位主义作为立法的根本指导思想也就成了传统立法的 必然选择。此外，列宁的反对公私法划分的理

11、论， 为国家对私法领域进行全面干 预提供了有力的理论支撑。而国家对经济领域的全面干预的思想、 自然又成为了 社会主义国家民诉立法中国家本位主义指导思想得以产生的有力论据。我国随着社会主义革命的胜利，以苏联为蓝本，对其法学理论进行了全盘引 进，民事诉讼主管这一概念及其相关理论也就自然进入了我国民事诉讼法学研究 的视野。所不同的是，我国在1982年民诉法试行中并未就主管进行单列，“主 管” 一词并未在民诉立法中直接体现。因此“主管”只不过是民事诉讼法学理论 中的一个概念。并且，与前苏联等社会主义国家不同的是， 我国民诉理论界在法 院主管与其他组织主管的相互关系上，始终坚持了司法最终解决这一基本原则

12、， 这无疑是一个巨大的进步。如80年代初期出版的民事诉讼通论就明确指出， “我国在解决人民法院主管与其他组织主管的关系问题上，基本上是按司法最终解决原则行事，这在当前具有特别重要的现实意义。 因为人民法院通过严格的诉 讼程序进行审判，是一种最民主、最能查明事实真相的保护当事人合法权益的形 式。由于我国具有长期封建统治的历史， 缺乏民主传统，现在必须加强和扩大人 民法院主管民事纠纷的权限范围。”1991年我国民诉法第3条就法院主管的范围作了原则性的规定，根据该规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组 织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。这种概括性规定与前苏联等社会主义国

13、家民诉立法相比， 无疑是一个巨大的历史性进步，对于 进一步扩大当事人的诉权保护范围提供了法律依据。但尽管如此，“国家本位”的立法理念仍然存在，有许多民事纠纷仍然无法通过司法途径获得救济或存在或 多或少的前置障碍。二司法上：以法院本位或权力本位为执法理念如果说民事诉讼主管在立法上仍带有浓厚的国家本位色彩的话，那么在司法上则表现出了明显的法院本位主义倾向。所谓法院本位即从法院自身利益出发， 来决定法院受案的范围与对象。法院本位是国家本位在司法领域的重要体现和反 映。就民事诉讼主管而言，法院本位主要体现在以下几个方面：1、违背司法运行的基本规律，积极主动司法曾几何时，在商品经济思潮的影响下，我国法院

14、为获取更多的司法资源以解 决办公条件和福利问题，积极寻找案源，办案创收纷纷走上了积极司法的道路。 各地法院以清欠债务纠纷，为经济建设保驾护航为名，纷纷设立所谓的讨债公司， 运用司法权力积极干预运行，即是典型例证。对于警察法院的这种司法态度，在 20世纪90年代初期不仅没有受到应有的质疑，反而还曾为新闻媒体广为宣传。 因为在法官们看来，这些纠纷都属于法院“主管”的范围。 在领导者看来，法院 的所作所为，起到了为地方经济建设保驾护航的作用，理应予以表彰。可是，他 们万万没有想到，法院在这一片赞扬声中却失去了自己固有的特性与品格-独立与公正，以至变成了地方行政的附庸，由此司法的信任危机彰显、公信力日

15、趋低 落，理论界的批评此起彼伏。法院在此背景下，开始不断反思并对诸如此类行为 予以了整改，并试图以此重构仲裁人法院的形象， 消极被动司法的观念在社会上 得到了广泛流行。在今天看来，这种积极主动司法的行为虽然已得到了不同程度 的抑制，但事实上权力本位，法院本位的观念并未因此而消失， 只不过表现更为 隐蔽罢了。2、滥用司法解释权力，随意剥夺和限制当事人诉权关于这一点，我们不妨从近年最高人民法院在对待证券纠纷案件受理态度的 前后变化中来加以透析。在中国证券市场 10多年的发展历史中，对投资者合法 权益的法律保护长期处于真空地带， 这应当说是一个不争的事实。对此，有关业内人士指出“在缺乏司法介入的情况

16、下， 被欺骗的投资人想挽回损失，或者只是 略有补偿，都无法实现。”面对投资者对司法保护的强烈要求，20XX年9月24日，最高人民法院向全国各级法院下发了 406号通知，表示“暂不受理因内幕交 易、欺诈、操纵市场等行为引发的民事赔偿案件”。该通知颁布时，正是由银广 厦、亿安科技等引发的证券纠纷诉讼风起云涌之际。 最高人民法院突然下此通知， 其解释是“受理的时机还不成熟”。 据有关业内人士指出，这一方面是立法的原 因，即证券法对民事责任规定得相当抽象，不够具体，法院操作起来有一定 的困难；另一方面是司法的原因，包括法院人员的素质以及没有公布民事实体方 面的司法解释。对于上述通知，法学界及业内人士纷

17、纷表示，最高法院“暂不受 理”决定“可以理解，却难以接受”，法院由于自身的原因，“推迟正义的实现” 从法理上来分析无论如何是讲不通的。一时间，最高人民法院成为众矢之的。在 “沉默”了短短三个月后，最高法院于20XX年1月15日下发了最高人民法院 关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权案件有关问题的通知。这个通知与前一通知相比，尽管诉讼受理的条件与范围仍然存在不少限制，但毕 竟向投资者开启了正义的大门。当然我们不可否认这则新的通知仍然存在不 少问题，如既然同为涉及证券民事赔偿案件，为何只受理其中的一种就是其中一 例，对此最高人民法院副院长李国光在新闻发布会上指出，目前受理证券市场民事侵权纠纷是

18、“有条件”和“逐步”的，“待市场条件和法律条件进一步成熟 后，人民法院必将无保留地依法受理和审理各类证券市场民事侵权纠纷案件”。对于最高人民法院在证券纠纷案件受理问题上的态度， 前后仅三个月却表现 出如此巨大反差，也许不免令业内人士有些惊异，但是最高人民法院在受案问题 上所表现出的法院本位却是不争的事实。 在他们看来，案件该不该受理似乎完全 是法院的事情，至于当事人诉权是否得到了有效保护，显然另当别论。事实上， 最高法院诸如此类的作法也远非只在证券案件受理问题上。如果说对证券市场的 纠纷尚可以用“不具备受理和审理条件”作为不受理的托辞的话，那么，法院对清理基金会、信托公司过程中的涉及的某些债务

19、纠纷不予受理（或暂缓受理）则 很难找到更有说服力的解释。实际上，正如有些学者所指出的，这类纠纷的出现 往往与政府管理上的失误有一定关系，这类纠纷的解决通常需要政府支付一定成 本，而法院拒绝受理此类案件的真实目的在于减少或延缓政府成本的支出。至此，法院在主管和受案问题上的权力本位昭然若揭。3、针对某些棘手难以下判的案件，法院往往以没有法律的明确规定为由而不予受理近年来，我国司法实践中流行着一种极为错误的观念-过于强调诉讼的受理 必须有实体法上的依据。因此，对于许多案件，尤其是公司法领域的案件，法院 往往以缺乏可诉性根据为由，不予受理或驳回起诉。强制公司解散即为一例。实 际上，实体法主要在于规范各

20、种实体权利， 无须亦不可能为每种权利都设置一个 诉讼法上的救济依据。通常，立法者只对其认为特别重要的权利在实体法中设置（实际上，更准确的理解应为“重申”）诉权救济条款，大量的一般实体权利的 救济，应通过诉讼法解决。“只要符合民诉法关于起诉的条件 11，纠纷的 性质属于民事诉讼，就应当由法院受理。以诉讼法中的一般条款解释诉权的立法 技术安排，可以大大节省立法成本，否则，如果在每项实体权利背后都设置一项 救济条款，不但使实体法变得冗长烦琐，而且也使诉讼法在很大程度上丧失了其 赖以存在的价值。”12事实上，法官不得拒绝裁判这是法治国家的要求，对此，法国民法典第4条明确规定；法官借口没有法律或法律不明

21、确，不完备而拒绝受理者，得以拒 绝审判罪追诉之。法院作为审判机关，对当事人自己不能处理，其他部门也不能 解决的纠纷应当受理，否则即为失职。4、“重行政轻审判”的观念依然存在，司法最终解决原则贯彻不力民事审判权的核心是对民事权益实施救济， 奉行“司法最终解决”原则，势 必使得民事审判权的地位得以突出，这就要求民事审判权的界限与民事权利保护 的需求相一致。一定范围内的权利只要有需要民事审判权保护的必要性、审判权就应当富有实效地提供司法保护。然而，“重行政轻审判”的解纷理念仍在不少 司法人员的头脑中存在，以这种理念为指导，其导致的结果必然是民事审判权的 萎缩和无为，其归宿必然是使众多的民事起诉得不到

22、法院的接纳，当事人的诉权无法得到充分的保护。对此，最高人民法院经济审判庭1991年9月29日做出的 关于对南宁市金龙车辆配件厂集资纠纷是否由人民法院受理问题的答复最能说明问题。该批复指出：对于集资纠纷，在经政府联合工作组作了大量工作的情 况下，如将此纠纷交法院处理，将会拖延时间，不利于及时解决。因此，该纠纷 仍由有关人民政府及主管部门处理为妥。这不能不说是一种审判权的消极逃避。 与我国民事诉讼法第3条关于“人民法院受理公民之间、 法人之间、其他组织之 间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼”的原则性规定也 相违背。法院的上述做法固然有助于其摆脱某些棘手的案件，但对当事人来说， 则

23、是对其诉权的公然侵犯与剥夺。再如，对于医疗事故所造成的损害赔偿案件等 属于民事争议范畴的案件，就目前的法律依据而言，也还不能运用民事审判权给 予充分的救济。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若 干问题的意见第151条规定，病员及其亲属对医疗事故技术鉴定委员会作出的 医疗事故结论没有意见，仅要求医疗单位就医疗事故赔偿经济损失向人民法院提 起诉讼的，才可以作为民事赔偿案件受理。 在这里，法院实际上向医疗事故技术 鉴定委员会让渡了部分的审判权。此外，在司法实践中，不少法院还以是否能够按期审结，是否最终能够得到 执行等为标准，来决定法院的受案范围，尤为严重的是个别地方政府或政府部门 以“

24、红头文件”的形式规定某些民事纠纷只能向某政府主管部门请求解决，不得向法院提起民事诉讼，法院亦以当地政府的“红头文件”为依据， 不予受理该类 民事纠纷，还有些地方法院依据当地党委、政府的要求受理或不受理某些案件。 这些问题的存在，既妨碍了国家审判权的统一、正确行使，也严重侵犯和剥夺了 当事人的诉权，使当事人的合法权益不能及时得到法律的保护或因审判权的不当 行使而受到侵犯。总之，这些问题的存在充分反映了我国在民事诉讼主管问题上 所存在的法院本位与权力本位思想，致使大量的民事纠纷不能通过接近法院以寻 求司法救济，这不能不引起我们的高度关注与深刻反思。三、反思与结论总之，我们认为“民事诉讼主管”是社会

25、主义国家民诉立法和民诉理论中的 一个特有概念，其所蕴含的基本理念是国家本位与权力本位， 并与社会主义国家 司法的首要使命-维护社会统治秩序是相一致的。我国随着50年代对苏联法学理 论的全盘移植、民事诉讼主管这一理论也在我国民诉理论中得以扎根。尽管理论界在民事诉讼主管问题上始终坚持了司法最终解决原则，从而与其他社会主义国家(尤其是前苏联)相比，表现出了巨大的进步与优越，但是国家本位与权力本 位的指导理念并未在主管问题上消退。我国现行立法和司法实践中存在的上述诸 多问题就是最好的例证。在西方国家的民诉立法与民诉理论中，“主管”这一概念是不存在的。事实上,我们在查阅有关英美法律词典时，也难以找到一个

26、与“主管”完全相对应的 概念。因此，在民事诉讼主管问题上，我们往往难以和西方国家进行有效的沟通。在英美法系中，与诉讼主管最相关联的一个概念也许要数“管辖权”(Jurisdiction )，其含义为法院从事其行为，包括审理和判决案件的权限在内 的权力。从纠纷的裁判角度看，管辖权是司法权或审判权的基础， 司法权通过对 管辖权的分配而特别授予。13上述管辖权概念显然与我国民事诉讼理论意义上 的主管有较大差异，同时也有别于我国民事诉讼法意义上的管辖权。对此，有学者认为，美国法意义上的管辖权作为依法解决社会纠纷的权限，必须解决三个层次的问题。14第一，国家与社会的关系。即立法者把什么样的社会冲突纳入司

27、法管辖范围，从制度设置者角度看，取决于国家干预社会生活的主观愿望和客观 可能性，从制度利用者角度看，取决社会生活对司法的主观和客观需要。第二， 国家机构之间的关系。即在社会生活的领域和事项由国家机关介入的基础上，法律进一步划分国家机构之间对于管辖这些事项的职能分工，以避免第一层次分配所确定的权利处于相互争夺或相互推诿的状况。第三，法院之间的关系。即在上 述两个层次的关系既已确定的前提下，由立法进一步确定有司法权的法院之间在 管辖具体案件方面的职能分工。我国民事诉讼主管与管辖实际上分别对应美国法 意义上的管辖权制度所涵盖的第二项和第三项内容。 但是我国民事诉讼主管与第 二项内容又并非完全一致，因

28、为就其本意而言，社会主义国家民事诉讼主管是从 社会控制这个角度出发的，其以国家本位与权力本位为理念指导， 所强调的是各 权力机关在解决民事纠纷上的分工与合作。 而美国民事诉讼管辖权所解决的第二 个层次的问题是从国家各项权力的作用范围及其界限出发来展开讨论的，其强调的是审判权的作用范围到底有多大，即与其他国家权力机关的界限到底如何划 分，因而往往与一个国家的宪政结构存在十分密切的关联。因此，在西方国家， 从法院角度来说，凡是在审判权作用范围内的纠纷， 法院都有权加以解决，而从 当事人角度来说，凡是国家审判权作用范围内的事项，当事人都有权要求法院予 以解决。对于法院随意通过司法解释对当事人诉权加以

29、剥夺和限制，在西方国家看来这显然是不可思议的。事实上，这既不利于当事人权利的保护，同时也不利 于法院威信的形成和社会地位的提升。近年来，中国出现了一个庞大的信访大军，并日益成为影响社会政治稳定的 一大隐患。对此党和国家予以了高度关注，并投入了大量的人力与物力。这种现 象在中国的出现，其中的缘由固然是多方面的，但不可否认的是与当事人诉权得 不到有效保护，司法救济渠道不畅不无关系。对此姜明安教授认为，在老百姓权 利意识逐渐觉醒的大背景下，如果司法救济的渠道不畅，矛盾的社会化就势不可 挡，这是现在上访问题比过去大量增加的一个重要社会根源。此外，陈瑞华教授也认为，在法治社会，只有司法机关才能为公民提供

30、真正有效的救济。但是，中 国的司法救济体系目前非常薄弱、滞后，使得司法机关不仅不能吸纳、解决矛盾， 甚至把大量地方性的、部门性的，并且大多数都是很小的争端推向社会、 推向党 政部门、推出本地，导致大量的群众到省城、北京上访。因此，要解决上访问题， 首先是挖掘现有的司法潜力，应当由法院受理的案件，法院必须受理。同时要结 合时下正在酝酿的司法体制改革，扩大法院受案范围。并建议修改法院组织法 等法律，规定法院无法定理由不得拒绝受理案件，否则，应当追究法官乃至法院领导的责任。15总之，要解决中国的上访问题，一个不可忽视的举措是：一方 面要让司法拥有足够的权威，保障它的独立、公正以及良好的法官素质，以取

31、信 于民。另一方面就是要为公民的权利救济提供畅通的司法救济渠道（当然，为确保当事人实效性地接近正义，还必须在充分赋予当事人程序选择权的基础上，开 辟以司法救济为中心的多元化的纠纷解决机制）。为此，我们有必要重新审视我 国现行主管制度，并对其指导理念予以更新，具体包括：（一）必须革除权力本位的司法观，树立科学、正确的现代司法理念在我国，权力本位的司法观源远流长，在我国漫长的封建社会，司法权历来 被视为国家统治者专有的和御用的控制社会的工具。新中国成立以后，这种观念仍有其深厚的影响，长期以来，我们习 惯于把司法机关称为“专政机关”就是最好的证明。在现代社会，权力本位的司法观主要表现为把司法机关只看

32、成是国家权力机关，把司法权只当做“治民”的权力。就像中国古代的地方“父母官”兼掌审判权，是“牧民”者，“为民做 主”，而不是为民服务；是人民有求于他们，而不认为是纳税人养活他们。因而 司法机关的门难进、脸难看。有些司法人员在人民群众面前往往摆出一副“专 政”的面孔，玩弄权力、司法专横；而不认为他们的权力是人民赋予的，应当以 人民的权利为本位，司法权应当为保障公民权利尽力。 此外，基于权力本位的司 法观念，在实践上往往以为国家权力和国家利益是至上的，是高于人权和公民权利的，司法上也可以照此办理。事实上，这种观念是十分错误的，也是有害的， 诚如有的学者所指出的：“真正是人民的国家，其国家利益即作为

33、整体的人民的 利益，一般情况下是高于局部利益和个人利益的；但国家权力却不一定高于公民 的个人权利。权利与利益有密切的关系，法定权利是法律所保障的利益；但权利 不等于利益，有时，公民行使权利还可能要牺牲自己的利益。 如公民行使言论自 由权、批评、监督、控告政府或其领导人的权利，还可能受到打击报复。个人的 利益在特定条件下可以为他人或集体或国家利益而牺牲或受限制，但国家权力不能侵犯已予法定的个人权利。在国家行使立法权时，可以从国家全局利益出发， 对公民某些非基本权利作适当的必要的限制； 既予法定之后，就不容任何人、任 何国家机关、国家权力再加法外限制或剥夺。至于公民的基本权利（大多是 基本人权的法

34、定化），更是宪法所确认的，它是高于国家权力的。”16任何国家权力都不能违反这些基本权利的规定而作为或不作为， 这是民主的法治国家的 一项重要原则。诉权作为公民的一项基本权利，自然不容国家权力，尤其是司法 权力的任意限制与剥夺。任何以国家利益为由，否定和侵犯个人权利与人权的行 为都是极其错误的，也是法治国家所不能容许的。与其它国家权力相比，法院的 审判权是一种中立性的权力，在审判中法院处于国家与社会的中立地位。它依法 审判、只服从法律。而不能以国家利益至上为由，任意限制和剥夺公民或法人的 诉权。就司法权的性质与地位而言，它在整个法治体系的权力分工上，主要是一 种救济性权力和监督权力。审判权的职责

35、是适用国家法律，但这并不意味着它只 代表国家机关的利益而不顾当事人的权益。 相反，当国家机关违法侵权时，它要依法维护社会主体的权益。所以“法官常常是与人民站在一起反对统治者滥用权 力的进步力量。” 17 “司法机关之设立，很大程度上是为了给予社会主体有可 能利用诉权或司法救济权来抵抗国家权力对社会主体的侵犯。而设置司法机关和诉讼程序，则是为了保护公民的合法权利，抵制国家权力的专横和侵权行 为。” “国家主义的权力观把司法权只当做国家的专政工具或刀把子。与国家主义相对立的现代化权力观，则应强调司法权是社会自卫的武器。 法官不只是 国家利益的维护者，更是社会正义的伸张者。司法机关不只是国家的权力机

36、关， 更是社会主义的维权机关。”18（二）在宪法中明确确认裁判请求权，为当事人诉权保护提供宪法依据与理 论支撑对于市场经济而言，“权利是基础、权利是动力、权利是目标，权利是利益机制，没有权利的自主和享有、行使和保护，便没有市场经济。”19为此，作为解决经济纠纷和各种民商事纠纷具有程序保障功能的民诉法，理应以权利保障为其最为根本的立法指导思想。民诉法要实现这一目标，首先必须对当事人诉权 予以充分的保护。因为诉权是实现当事人字面权利向现实权利转化的手段。没有诉权的充分保护，当事人的实体权利就会失去依托。诚如日本宪法学者饲信成教 授在其宪法一书中所指出的，“种种基本权利、为了国民能够充分的享有， 需

37、要在其周围有多种保障它的基本权。”“国民在自己的权利被伤害的场合， 一 定具有在正规的法院接受审判的权利， 如果没有这种权利，无论国民的基本权利 怎样被保障，不得不说这些都是空的。” 20在这里，接受审判的权利并不只是 基本的人权的一种，而是应该认为它是现代各国的宪法广泛共通的， 在审判上支 撑保障人权的制度的基本原则。然而，令人遗憾的是，在我国，诉权并未上升到宪法基本权的地位。因此， 当事人诉权保护往往缺乏宪法上的依据。 没有宪法上的可靠依据，诉权就不可能 在各个部门法上得到有效的贯彻与实施。 尤其在我们的社会，“权利本位”远没 有确立，对公民权利的漠视不仅表现在立法上、 执法上，也存在于管

38、理者的思想 深处。实践中盛行的是“权力本位”，秩序稳定压倒一切，权力压倒权利。在这 样的环境里，将诉权上升到宪法基本权的地位具有更为特殊的意义。当今世界各 国，裁判请求权的宪法化，一个重要的方面就是为诉权的保护提供宪法依据。 在 我国为进一步强化对当事人诉权的保护，尤其是防止审判权对当事人诉权的任意 侵犯与剥夺，有必要实现诉权的宪法化，为当事人诉权保护提供相应的宪法依据。 具体来说就是在宪法上明确肯认当事人的裁判请求权。（三）进一步明确审判权的界限、科学界定民事审判权的作用范围我国民事诉讼主管问题的混乱与无序。固然与权力本位与国家本位的指导思念不无关系。但是从另一个角度来说，审判权自身界限与范

39、围的模糊也是一个不 可忽视的因素。与日本、美国等西方国家相比，我国宪法虽然明确了人民法院是 行使审判权的唯一主体，但审判权的界限和范围到底如何却并不明确。而民事审 判权的界限是确定民事诉讼主管范围的基本依据。在西方国家，虽然没有民事诉讼主管这一概念，但它们都注意通过宪法或法院组织法对审判权界限与作用范围 予以明确划分。事实上，在任何一个国家审判权都不是万能的，都有其固有的界限和范围。 这个界限和范围一方面受制于审判权的固有属性，另一方面又受制于特定国家的 宪政结构。一般来说，国家宪政结构不同，审判权的作用范围也会有所不同，比 如西方国家（尤其是美国）实行三权分立，法院往往都具有违宪审查权，但是

40、在 我们国家，由于实行人民代表大会制度，普通法院就不享有违宪审查权。因此不 考虑具体国家的国情，尤其是他的宪政结构，政治体制以及文化传统、单纯地去 研究审判权的界限与作用范围显然是不妥的。 因此，我们只有从审判权的固有特 性出发，对特定国家的宪政结构、政治体制以及文化传统等予以充分的分析，才有可能科学界定该国审判权的作用范围。在社会主义国家，民事诉讼主管制度的着眼点主要在于如何更好地维护其统 治秩序，因此其更多考虑的是如何通过审判机关与其他各职能机关及社会组织的 合理分工与权限划分，实现对纠纷的有效解决，从而达到对社会的有效控制。正 因如此，我们说社会主义国家民事诉讼主管制度不利于当事人诉权的有效保护， 并实现当事人诉权保护的最大化。要实现当事人诉权的充分保护，必须从审判权的固有属性出发，通过明确审 判权的界限、科学界定审判权的作用范围。因为在特定国家的宪政结构下，审判 权的作用范围也就是当事人诉权的行使范围。