律师事务所担任破产管理人的现状与有关法律风险问题的分析报告

1、律师事务所担任破产管理人的现状及有关法律风险问题的分析杨桥内容提要作为我国企业破产法第 24 条明文规定的具有担任破产管理人资格的律师事务所， 在担任破产管理人期间可能面临各种的道德风险、经营风险、利益风险等。本文仅以法律 风险为视角，以我国律师事务所担任破产管理人的现状为开端，然后引申到西部十二省的 律师事务所关于担任破产管理人的机遇与挑战，分析了律师事务所担任破产管理人的重要 意义，简要对比英美国家的破产管理人制度，介绍引起律师事务所担任破产管理人的法律 风险的原因及主要风险点，最后提出规避法律风险的建议。期以这样的分析能够注意引起 律师事务所担任破产管理人的重视，也能唤起西部十二省律师事

2、务所的业务兴趣，更期以 能够在实务过程中对破产管理人工作有所裨益。关键词： 律师事务所 破产管理人 现状 法律风险 风险防范目录引言(1)一、律师事务所担任破产管理人的的现状及重要意义(1)(一) 我国企业破产案件的现状(1)(二) 现状下，西部十二省律师事务所面临的即是机遇又是挑战(2)(三) 律师事务所担任破产管理人的重要意义(2)二、引起律师事务所担任破产管理人的法律风险原因及其风险点( 3)(一) 引起律师事务所担任破产管理人法律风险的原因(3)(二) 引起律师事务所担任破产管理人具体的法律风险点(4)三、律师事务所担任破产管理人的法律风险防范(5)(一) 重视处理律师事务所与人民法院

3、之间的关系(5)(二) 维护律师事务所与债务人相关利益团体的关系(5)(三) 兼顾破产管理人团队的工作效率和利益(6)(四) 参加执业保险，转移终极风险(6)结语(6)注释(7)参考文献(8)律师事务所担任破产管理人的现状及有关法律风险问题的分析引言目前，我国对企业破产法的研究多是采用比较方法论的研究方法，对管理人制度 的优点和缺陷的研究，认为我国破产法学习和借鉴了英美国家先进的破产管理人制度。而 对于律师事务所担任破产管理人的法律风险的研究多是体现在执业要点和风险规避这两 大方面。笔者认为，如不揭示我国目前的破产案件现状，就难以引起律师事务所对破产案 件的重视；如不提出引起律师事务所担任破产

4、管理人的原因，就难以寻求规避法律风险的 方法。故此，笔者的研究思路有所不同，对于执业要点的论述较少，因为这些要点多直接体 现在企业破产法的条文中，笔者着重分析我国目前的破产案件的现状及律师事务所担 任破产管理人的重要意义，揭示了律师事务所担任破产管理人的法律风险的原因、表现以 及提出应对法律风险的主要思路。笔者认为，律师事务所承办破产案件是一项见仁见智的 活动，各个地区的实际情况以及各类案件的实际情况的不一致性决定了律师事务所担任破 产管理人的灵活性，所以本文不注重法条的直接引述，重点在于启发同行业者的思路。一、律师事务所担任破产管理人的现状及重要意义（一）我国企业破产案件的现状1. 我国近十

5、余年来企业破产立案案件的现状分析有数据显示，自1989年起至2010年止，我国企业破产立案案件共计 74937件（见下 图1-1 ），自2001年破产立案案件接近万件达到顶峰后呈明显下降趋势。“截至目前（指2010年底），律师事务所数量近1.7万家，执业律师19.4万人”，然而以74937件企业 破产案件为计（其中约有20%-308的部分是由法院指定律师事务所担任管理人的），每家律 师事务所平均至少可以承办一起企业破产案件。事实并如此也不可能如此，由于地方经济 和法制现状的差异，甚至律师事务所自身的实际情况差异，破产案件始终是掌握在极少数 的律师事务所里面，尤其是大型专业所里面。£中

6、国斫案件"案数据表（1995-201073年份00008000600040002000图1-1，中国破产案件立案数据表（1995-2010）2. 企业破产制度的应用现状由于我国企业破产制度的应用范围较小，法律制度普及程度不高，很多资不抵债的企业宁可选择“跑路”，也不申请破产。据中国政法大学破产法研究中心统计，法国2011年破产企业在6万家左右，其中四分之三是小微企业。以美国来看，2009年个人破产达145万，2010年156万；截至2011年上半年，美国个人破产的数据已达 731231件，破产率呈 现上升趋势。而我国的企业破产案件只有 2001年破产立案案件近万件外，居然能在金融 危

7、机的冲击下，在众多中小企业难以为继的现实中，在工商管理部门统计的每年吊销注销 的企业数量高达80万的惊人数据下，从2010年后大体呈现下降趋势（见图1-1 ）。这一现 象深刻反映了，企业破产制度的法律适用问题一一仅在我国有制度上的设计，在实践中却 被大量回避。（二）现状下，西部十二省律师事务所面临的即是机遇又是挑战就目前而言，西部十二省的破产立案案件在过去十余年里，共计占全国的比例仅为 14.25%,西部边疆地区的案件数量尤为较低，与东部发达地区相比差距甚远（见图 1-3）。 当然这既有经济发展水平的原因，也有法律制度健全的深刻原因。但这并不能成为，西部 十二省本土律师事务所放弃或者忽视企业破

8、产案件的理由。物以稀为贵，随着我国产业机 构的调整和市场经济规则的优胜劣汰，为了保障破产企业职工、债权人、破产企业自身的 利益，破产案件的适用范围必将扩大，破产管理人在未来必然会成为一个稀缺的行业。按 照社会分工的规律，破产管理人也会愈来愈职业化和专业化。参照发达国家的破产案件的 数据，经济环境愈良好，适用于破产制度而被市场经济淘汰的落后企业范围越大；经济环 境愈恶劣，适用于破产制度而化解经济危机的企业程度越深。所以，无论是经济环境好还 是坏，破产制度的应用空间都极大。nt古球北苏*北*#江宁<因轍酋諱京醉建*瞬A川壹俺肃西床®*州更山阿沫阿糊牺弟吉新坯广山或江天北上祸时els

9、匹内新甘除重广云畫宁271；273,啊444,844.874,专g2442,3U22,125J433,阴1 928,16呱176L21再，237S,254 3j3%29 7 0,艸3017,30&L3098,1 023, 1玦4弱，10*4425, M图1-3，1995-2010年西部各省立案案件的总量及比例图就西部十二省的实际而言，在经济大环境一片“叫衰不叫好”的悲观气氛中，西部十 二省以其特有的经济腹地为优势，其助推经济腾飞的后劲应当被看好。所以，对于西部十 二省律师事务所而言，市场的需求是其机遇，对于破产管理人制度的高效运用则又是挑战。（三）律师事务所担任破产管理人的重要意义我国

10、企业破产法实施才5年有余，越是新制度，越无先例可循，面临的法律风险 就越大，也并不是每一个人都愿最先试尝番茄。 但是对于律师事务所担任破产管理人而言, 却有着天然的优势和重要意义。1. 律师事务所可以锻造破产管理人的专业律师企业破产法兼具实体法与程序法的双重性质，为了最大程度的保证债权人的利益， 企业破产必须遵循实体和程序的双重正义和公平。律师事务所不仅熟谙各种法律制度，更 可以造就专业的承办破产案件的职业律师。在企业破产案件中，仅仅依据企业破产法 进行操作远远不够，相对于其他法定破产管理人而言，只有律师事务所能够主导案件的顺 利进行。例如，在税务债权申报的问题上，根据企业破产法第 113条规

11、定，欠税债权 如产生于企业破产宣告之前且未过追缴期限的，其税款本金属于破产债权，优先于普通债 权，位于职工债权之后清偿，但同时根据税收征收管理法第 52条和国家税务总局 关于欠税追缴期限有关问题的批复的规定，对于已经超过三年的追缴期限将依法可不列 入清偿范围。对于产生于企业破产宣告之前的滞纳金债权，根据最高人民法院关于审理 企业破产案件若干问题的规定第 61条的规定，则不属于破产债权。而对于企业在破产 宣告后继续营业及变现破产财产所产生的税款及滞纳金，根据企业破产法第42条第4款的规定属于共益债务，由破产财产随时清偿 。所以，只有专业的律师事务所才能从纷 繁复杂的法律法规等制度的规定中，作横向

12、和纵向的比较，以专业的法律知识来甄别各种 法律冲突以及应当适用的程序和依据。2. 律师事务所有天然的组织能力律师执业的工作特点，不仅仅限于捍卫法律的尊严，维护当事人的合法利益，还应当 具备有扎实的专业知识，雄辩的口才，严谨的逻辑以及强大的组织协调能力。律师事务所 在长年的办案工作经验中，大多已经积累基础的企业管理知识， 并且与评估，财务、审计、 会计机构有过合作和交往经验。一旦由律师事务所牵头的破产案件，律师事务所能够天然 的将相关中介机构或则个人有效组织起来，进行合理的分工与合作。3. 律师事务所不仅仅是发声器，而且是扬声器一方面，律师事务所作为破产管理人，有其独有的权利，它必须保持中立的角

13、色，独 立的处理破产事务。另一方面，他又是债权人和债务人之间，破产事务与人民法院之间沟 通的重要媒介。律师事务所既要为破产事务发声，又要替债权债务人在人民法院面前扬声。 律师事务所能够更好的平衡各方的利益。4. 律师事务所能对破产法律制度的宣传起到重要作用虽然企业破产法已经实施 5年有余，但是，很多企业主对该部法律都没有认识， 仍然停留在“宁躲不破”的传统观念上。律师事务所是我国法治建设的重要队伍，对于宣 传和普及破产法律制度，扮演着至关重要的角色，只有充分调动起律师事务所的积极性， 才能更加有力的促进市场经济的良性循环。二、引起律师事务所担任破产管理人的法律风险原因及其风险点（一）引起律师事

14、务所担任破产管理人法律风险的原因1. 破产管理人法制制度不够完善是造成律师事务所担任破产管理人法律风险的外部 重要原因（1）我国尚未确立破产管理人从业资格的认证制度我国现行企业破产法是在企业破产法（试行）的基础上完善的，破产人管理制度沿袭了清算组制度，虽然比起先法可谓进步不少，但是我国的破产管理人法制制度依 然不够完善。相比英美国家而言，美国的破产管理人分为政府破产管理人和私人破产管理 人，政府破产管理人分布在联邦地区法院，私人破产管理人则基本无任何限制，几乎所有 的自然人和公司都可以成为破产管理人 ；而英国的破产管理制度却采取了比较严格的方 式，英国1986年破产法要求在各种破产程序中任职的

15、人限于该法承认其资格的从业 人员。不具备该法要求资格而任职的，构成犯罪行为，破产管理人只能只能由自然人担任。 另外，对破产管理人的还要求一定的人格品性 。相比英美国家而言，我国却采取了比较折中的任职的模式，既非像英国那样严格，也 非向美国私人破产人那样随意，而是由人民法院在律师事务所、会计师事务所、破产清算 事务所的中介机构中选任。依理而言，律师、会计师是经过了国家的从业资格认证制度， 具备一定的职业能力。但是破产管理人毕竟是一项可以独立的专业性极强的工作，如果法 律能够设立破产管理从业资格认证制度，必将使企业破产更加规范化。（2）我国破产法的规定也存在一定的制度缺陷 我国没有临时管理人制度。

16、参照英美国家的企业破产制度，我国采用了破产受理制 度，即是破产法规定受理破产申请的，应当同时指定管理人。但是从债权人提起破产申请 到法院决定受理之间有一段长时间的真空期。该真空期里对于债务人来说，可以大量的转 移财产，虽然破产法规定破产管理人享有撤销权、追回权等权利，但这样的规定等于加重 了破产管理人的工作职责。所以，自破产申请时，建立的临时破产管理人的制度，可以有 效防止债务人转移财产，提高破产案件的效率。 关于破产管理人的法律地位问题，我国破产法也未予以明确。美国破产制度明确了 破产管理人时破产财产的受托人，即明确了破产管理人的法律地位。而我国破产法回避了 这一问题，虽然不影响破产管理人处

17、理破产事务，但是破产管理人法律地位暧昧不明，总 是会让破产管理人无法明确的认定自己的主体地位，以及在企业破产的各个环节中应当扮 演的角色。我国目前关于破产管理人的学说有，职务说、代理说、管理机构人说等。3 我国破产管理人的责任感缺乏，欠缺破产管理人保证金制度。英国破产法规定，破 产管理人必须就每一个具体的破产案件交纳数目不等的保证金，作为他的合理正确行使职 责的保证。具体的数额依据案子的大小而定，最高有时可达到500万英镑。保证金制度的设计，有利于加强破产管理人的责任感，也可以筛选掉市场中不适宜担任破产管理人的经 济组织，更加有力的保障了债权人、债务人以及企业职工的合法权益。（3）人民法院“父

18、爱主义”式的关怀，可能不利于破产案件的进行企业破产法出台以后，对于破产事务是应该由破产管理人主导还是由人民法院主 要曾一度有过争议。人民法院是居中裁判机关，但在破产法中却扮演了父亲一般事必躬亲 的角色，在企业破产事务中通常享有多项重大事务的最终决定权。例如， 企业破产法 第 60 条规定，债权人会议的主席由人民法院指定；债权人委员会的成员由人民法院认可。 企业破产法第二节关于企业“重整计划的指定和认可”的各项规定，人民法院都享有 最终决定权等等。笔者认为，只要在不损害第三方利益的前提下，很多事务的决定权完全 应当由债权人会议或者债权人委员会享有，或者由破产管理人凭专业决断。对于重整、和 解程序

19、中关于债权人与债权人对各自民事权利的处分，人民法院不宜扮演“父亲”这一角 色，事事过问，事事决策。从某种意义上讲，选任破产管理人就是基于对其能力的认可和 信任，法院的过度介入就是对破产管理人的质疑，这显然是一种制度上的悖论。2. 律师事务所自身仍有一定的局限性制度的缺失只是外部原因，律师事务所自身的局限性也是引起破产案件法律风险的重 要原因。由于破产案件的地域差异性比较明显，多数地区都不曾有过类似案例，律师事务 所多数也不曾具备破产清算的职业律师。如果我国大部分破产企业能够合法的退出市场， 这将是一块有着极强的诱惑力的巨大的蛋糕，但是同时也是律师事务所初任破产管理人的 一颗地雷。 其实，笔者认

20、为， 律师事务所是否有过破产案件的实务经验， 不是最为重要的。 只要深谙各项破产法律制度， 具备勤勉尽职的责任心， 在一个父权式的人民法院的指导下， 破产案件也非空中楼阁，遥不可及。（二）引起律师事务所担任破产管理人的法律风险点 风险是伴随机遇而产生的，风险是指那些我们可以但又不能完全预见，但一定不想 面对的事件。此处，笔者列举一些律师事务所在担任破产管理人士可能面临的具体法律风 险点。1. 人民法院对破产管理勤勉尽责的认定无严格标准企业破产法第 27 条规定,管理人应当勤勉尽责 ,忠实执行职务。第 130 条规定, 管理人未按照本法规定勤勉尽责 ,忠实执行职务的 , 人民法院可以处以罚款 ;

21、给债权人、债 务人或者第三人造成损失的 , 依法承担赔偿责任。法律只对破产管理人勤勉尽责提出了要 求，但是对于勤勉尽责的标准却没有提及，这就需要法官发挥自由裁量权了。2. 以破产管理人为主体的诉讼风险例如，当债务人对管理人编制的债权表有异议 , 企业破产法第 58 条规定可以向受 理破产的法院提起诉讼 , 但企业破产法第 25 条同时规定 , 在进入破产程序后由管理人 代表债务人参加诉讼 , 这样就出现管理人自己告自己的现象。这同样也反映了笔者在前文 中提到的破产管理人法律地位不明确所暴露的问题。3. 破产管理人无法承担破产企业的经营风险 管理人的主要职责之一是保管和清理债务人财产，在破产程序

22、持续的过程中继续经营 债务人的事业。在这种意义上，管理人与一般的商业主体无异，都有可能承受来自于商业 领域很多不可预知的风险。但是律师事务所即便具备一定的企业管理知识，但毕竟仍然不 是职业的企业经营者。如果破产企业在管理人持续经营期间发生重大损失的，债权人和法 院首先会质疑律师事务所的能力，其次可能会追究律师事务所的责任。所以，如果破产企 业需要持续经营的， 对于律师事务所而言， 可能因为破产事务管理不善而受到各方的质疑， 甚至惹上麻烦。一旦人民法院确认破产管理人不够勤勉尽职，那么律师事务所不但可能收 益较少，甚至还面临被处罚的法律后果。三、律师事务所担任破产管理人的法律风险防范（一）重视处理

23、律师事务所与人民法院之间的关系 笔者认为，破产案件的处理应当坚持以破产管理人为主导地位，由人民法院指导，债 权人、债务人监督的模式。但是现行法律的规定俨然是确定了人民法院的主导地位，这就 要求律师事务所在担任破产管理人的时候一定要处理好其与人民法院的关系。虽然我国破 产法对管理人的权利和义务以及对人民法院的职责有规定，但是毕竟很笼统， 企业破产 法规定了许多重点事项，须经法院认可后管理人才能实施，如：管理人聘用人员、决定 履行债务人尚未履行完毕的合同、库存商品的先期变买、分配方案的执行等。对此，管理 人更应精心拟定方案，报法院同意后实施。所以在众多甚至是重大事项上（参考标准即为该事项的处分是否

24、会对债权人或者债务 人的利益产生重大影响） ，一定要履行自己向法院申报同意的义务，这也可认为是勤勉尽 责的义务。再说，破产管理人的收益最终还是由人民法院根据破产管理案件的难易程度、 破产管理人投入的精力多少来认定。律师事务所应当要利用自己善于与人民法院交往的优 势，正确处理好二者之间的关系。（二）维护律师事务所与债务人相关利益团体的关系 破产法规定破产企业的“有关人员”应当负有协助处理破产事务的义务，我们称之为 留守人员。一方面，律师事务所在处理破产事务时，为了保障债权人的利益，需要最大限 度的获取破产企业的资产；另一方面，留守人员曾经与破产企业有着千丝万缕的关系，又 要最大限度的保护自己的利

25、益。理论上二者本是一个利益的两个对抗体。实务中，如何处 理好这两者之间的关系才最为考验律师事务所的智慧。破产法第 6 条就有依法追究企业经 营管理人的法律责任的规定。 在处理破产事务中， 如果发现留守人员有违法违纪的现象时， 律师事务所就应当果断的向法院申请更换留守人员，并披露有关事宜。此外，破产企业职工的安顿也是影响社会稳定与和谐的重要因素。笔者认为，律师事 务所对破产企业职工的管理工作应当不仅仅限于破产法规定的清偿职工的工资、医疗、伤 残补助、抚恤费用等等静态方面，还应该动态的考虑企业职工最根本的生存问题。律师事 务所应当对于那些劳动密集型的大型企业，对于社会影响力较大的破产企业，设计一套

26、切 实可行的员工安置方案， 并且该方案应当由人民法院主导， 汇聚政府的、 公益的各种力量， 妥善处置员工安置事宜。只有哪些能够兼顾各方利益的律师事务所，才能受到法院、债权 人、债务人以及企业职工的亲睐。（三）兼顾破产管理人团队的工作效率和利益 企业破产案件不是简单的具备法律知识就可以完成的，他涉及多门社会学科知识， 例如会计、审计、财务、管理等等，除了国内为数不多的大型律师事务所在处理法律事务 时还具备自己独立的会计、审计等团队，可以独立完成企业破产事务外，其他大多数律师 事务所都需要组建一支完备的，更够各尽其长的管理人团队。从破产利益的角度来讲，团 队成员都是朝着分享收益的共同目标而汇聚的，

27、彼此为利益的共同体；从法律风险的角度 讲，团队成员彼此不会主动承担任何法律责任，相反，一遇任何责任就彼此推脱。律师事 务所对此类彼此推卸责任的案件，早已熟知，所以律师事务所应当选择那些跟自己有过良 好合作关系，有严格的管理制度的中介机构，并且通过人民法院确认。在管理过程中，各 项事务一定要严丝合缝，分工明确，交接程序和手续必须完备，其他中介机构应当发挥专 业才能，而不能过多的涉及其他边缘事务，律师事务所应当事先制定方案成立专门的负责 各项沟通联络工作、后勤补给工作的部门，将各项边缘事务囊括，以便各职能机构有效配 合。（四）参加执业保险，转移终极风险破产法第 24 条规定，个人担任破产管理人的应当参加执业责任保险。对律师事务所、 会计事务所、破产公司却未作强制性的要求。笔者认为，律师事务所担任破产管理人会面 临各种风险，除了本文的法律风险外还有其他诸如道德风险，市场风险，财务风险等，律 师事务所在执行破产管理事务时，就应当具备保险的意识。在风险不可预估的情况下，参 与保险既是对律师事务所自身负责，也是对债权人等其他利益方负责。结语随着我国法制工作的不断健全和完善，企业破产制度的适用范围和程度会越来越大， 企业破产事务也会越来越专业化和职业化，市场的需要也会不断