建设工程“黑白规定合同”地效力

1、建设工程“黑白合同”的效力2015-01-19 民事审判参考论建设工程“黑白合同”的效力作者章淑玲中国政法大学正文近年来，黑白合同在大型基本建设项目中普遍存在， 导致了工程 款层层拖欠、工程质量低下等危害社会公众利益的不良后果。在司法 实践中，准确把握建设工程黑白合同的含义， 明确界定黑白合同的法 律性质及处理原则，正确理解适用相关法律、法规，对稳定建筑市场、 保护交易安全具有重大意义。一、关于“黑白合同”的认定1、“黑白合同”的概念“黑白合同” 一词最早见于 2003年10月27日的全国人大常 委会执法检查组关于检查中华人民共和国建筑法实施情况的报告（下称人大报告）。人大报告：“所谓黑合同就

2、是建设单位 在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签 订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。”尽管“黑白合同”的签订时间、形式及内容多种多样，但其判断 标准不外乎两个：一方面，两份合同是否针对同一工程项目即标的物 的一致性，只有针对同一工程项目的两份不同的合同才可能构成“黑白合同”；另一方面，“黑合同”对“白合同”是否存在实质性的违反 或背离即财产和行为的损害性，如果仅仅是对“白合同”涉及的一些 具体问题的修改或补充，则不应被视作为“黑合同”。为了更准确地界定建设工程“黑白合同”，必须将其与比较类似 的合同变更加以区别。首先，变更的目的不一样。“黑白合同”的当事人

3、变更合同是为了规避法律及相关文件的禁止性规定；而合同变更并没有规避法律及相关文件禁止性规定的目的。 其次，变更的内容不 一样。“黑白合同”中“黑合同”对“白合同”的变更是为了在合同 中加入垫资、压价及非法分包、转包等法律及相关文件禁止的内容； 而合同变更并没有包含法律及相关文件禁止的内容。最后，变更的方式不一样。“黑白合同”中含有法律及相关文件禁止的内容，不能通 过备案或审批，因此并没有履行相关程序；合同变更如果法律规定具 备备案、登记或审批等法定形式才能生效，则必须按照规定形式对合 同变更，才能使变更后的合同具有法律效力。另外，两者在时间上也 不同，“黑合同”既可能签订在“白合同”之前，也可

4、能在“白合同” 签订之后，还有可能是二者同时签订；而作为对原合同变更后的补充 合同，其一定是原合同生效后尚未履行或尚未完全履行之前签订的。2、“黑白合同”的特征（1） “黑白合同”主客体相同，内容不同。“黑白合同”都是建 设单位和施工单位就同一标的物所签订的合同，但是合同约定的责权 利不同，如价款存在明显差额或者履行方式存在差异。（2） “白合同”进行登记，备案等公示，但没有实际履行；“黑 合同”没有进行登记、备案等公示，但实际履行。（3）当事人签订“白合同”，一般是为了办理正常的政府部门的 手续，以免在工程完工后无法办理产权证等；而“黑合同”往往是为 了规避政府部门的监管、逃避国家税收等，因

5、此“黑合同”的存在往 往伴有虚假的招投标行为。3、“黑白合同”的形式建设工程中“黑白合同”现象比较普遍，从合同签订的时间和形 式来看主要有三类情形：第一种，在正式招标前，先进行“私下招标”，在确定了“黑合 同”后，再由此施工单位邀请几家施工单位陪标， 走走公开招投标 或邀请招投标的程序，并签订一份“白合同”，备案登记。第二种，招标投标人均按招标投标法和各地关于工程招投 标的规定程序进行招投标，并将中标结果备案。但在确定中标人过程 中或之后，招标人利用自己的优势地位，往往要求中标人私下与自己 再签订一份合同，约定承包人中标后进行一定程度的让利或垫资等对 招标有利的条件。一般情况下，双方会在约定“

6、白合同”仅为在建设 工程管理部门备案使用，一切双方权利义务均以私下签订的“黑合同” 为准。第三种，招标投标人均按招标投标法和各地关于工程招投标 的规定进行招投标，并将中标结果备案。但在确定中标人之后，招标 人利用自己的优势地位，往往要求中标人私下与自己以补充协议等形 式，修改“白合同”的主要条款，包括工程承包范围、工程价款、工 期、质量等级、给付款项期限等。修改的这些主要条款，就构成了 “黑 合同”。二、“黑白合同”效力的法律依据1、合同法合同法的立法精神之一就是体现合同自愿原则， 尽可能地让合同 有效，以鼓励当事人进行交易，实现其订立合同的目的，最终促进市 场经济的发展。我国合同法明确规定了

7、意思自治原则，法院审判 以承建双方真实意愿为依据，选择“黑合同”的法律依据。但是如何 适用“意思自治”原则需要注意以下问题：第一，在双方博弈力量不均衡条件下签订的合同，其意思真实、 自由有待商榷。在我国，建筑市场是买方市场，发包方力量明显强于 承包方。在此种强弱对比明显的格局中，在利益的驱动下，工程招标 制度及承包人资质管理制度偏离其制度设定目的，发生扭曲：（1）建设单位在工程招投标过程中，为了获取更大利益，利用其优势地位， 要求中标的建筑企业接受包含不公平条件的承包合同。（2）在建设单位买方市场格局下，资质等级高的承包人获得了大部分建设项目的承 包权，为了获取更大利益，将建设项目非法分包、转

8、包给资质等级较 低或者没有资质等级的建设企业。当事人为了规避法律及相关文件的 禁止性规定，分别签订了 “黑白合同”。第二，不能违反法律、行政法规的强制性规范。此处的“法律” 应当是指全国人大及其常委会制定并颁布的法律。“行政法规”指国务院制定颁布的规章、命令、条例等行政规范，不包括地方性法规和行政规章。现实中一些地方政府把不属于必须进行招投标的工程项目 也列入招投标范围，当事人双方为此签订“黑白合同”来规避当地政 府的“规定”，“黑白合同”在这种情况下并没有违反法律的强制性规 范。第三，不能违反合同法关于合同效力的规定。合同法第52条列举了合同无效的情形，“黑合同”的订立如果存在列举情形， 则

9、当然无效，无论其是否是当事人的真实意思， 也无论其是否为履行 依据。2、招标投标法根据招投标法，如果“黑合同”签订在中标之前，“黑白合同” 均无效。这种行为属于典型的虚假招投标，违反了我国招标投标法 第43条、第55条的规定。如果“黑合同”签订在中标之后，但是对“白合同”的实质性内容进行了变更，也被视为无效，这种行为违反 了招标投标法第46条的规定。在实践中往往是建设方利用自身 的优势地位迫使施工方接受不合理要求，订立与招投标文件、中标结 果实质性内容相背离的协议。但这里要注意，首先，此法是招标投标法的法条，适用于招 标投标的项目，而对于议标或直接发包的项目则不适用。 而且招投标 活动应该仅为

10、招标投标法规定的必须招投标的项目，对不是必须 招投标的项目，当事人仅仅是为了办理建设手续而进行的徒具形式的 招投标，也不应该适用本条。其次，适用此条的前提应该是中标有效。 只有在中标有效，依据招标文件和投标文件订立的“白合同”的成立 合法有效时，才适用第46条。3、解释第21条2004年10月25日，最高人民法院公布了关于审理建设工程 施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称解释）。解释第 21条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与 经过备案的中标合同实质性内容不一致的， 应当以备案的中标合同作 为结算工程价款的根据”的规定，其未对“黑白合同”的效力进行明 确的认定，但从该规

11、定可以看出如下的立法取向：第一，该条的适用范围有限。第 21条适用于这样的情形：与备 案的中标合同实质性内容不一致的就同一工程另行订立的建设工程 施工合同内容，不作为结算依据。该条解释的适用前提为：招投标程 序没有瑕疵、中标合同有效。在招投标程序有瑕疵的情形下，如果是 必须经过招投标程序的工程，中标无效，黑白合同均应无效；如果工 程非必须经过招投标的程序，当事人选择了招投标程序，非真正意义 上的“黑白合同”，以双方当事人最后的、真实的意思表示作为约束双方当事人权利义务的内容。第二，是否备案不应作为认定合同是否有效的依据。我国法律、 行政法规对备案问题都没有明确的规定，且招投标的备案制度仅是便

12、于行政监督部门对招标投标情况实施监督，并非合同的生效要件，而合同的备案形式要求，应从市场的监管、行政管理角度去考虑，因此 备案与否并不影响合同的效力。第三，不能简单扩大解释为“黑合同”无效。该条解释对“黑合 同”中工程价款以外的其他条款的效力如何认定未进行规定，而除工程价款外的其他条款，包括对工期、工程质量、付款条件等条款也是 工程施工合同中的重要条款，这些条款在一定程度上也影响着工程价 款的最终确定，同时影响着双方当事人之间的重要权利义务。在“黑 合同”对“白合同”进行有益补充的情况下，该部分条款对双方仍应 具有拘束力。三、“黑白合同”效力的判断标准1、“黑白合同”签订的顺序一种是“黑合同”

13、签订于“白合同”之前。这种情形也要分情况， 对于建设工程项目属法律规定必须进行招投标的范围， 那么根据我国招标投标法第43条和第55条的规定，这种情况属于典型的虚假 招投标。尽管双方仍进行形式上的招投标，订立了“白合同”，而对发包人与承包人而言，双方的真实意思表示可能是事先订立的私下协 议，双方意欲实际履行的也是该私下协议， 但是这两份合同的签订都 违背了法律的强制性规定中的效力规定，因而法律不可能承认其效 力。对于依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者 具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位为了办理有关手续而进 行徒具形式的招投标，或编造招投标事实，并签订与编造的招投标事 实

14、相对应的“白合同”，以应付主管部门检查。在此情况下，如果双 方已明确，“白合同”仅用于办理建设手续而不作实际履行。因当事 人相互配合以编造文件的方式履行“黑合同”，并不属于法律和行政 法规禁止的行为，根据“法无禁止即自由”的法理，当事人签订“白 合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限 于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工 程款的依据。“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其 他情形。另一种是“黑合同”签订于“白合同”之后。这种情形就要看“黑 合同”内容是否对“白合同”进行了实质性变更。2、“黑白合同”是否存在内容的实质性变更实质性变更是否决

15、定“黑白合同”的效力，在学界争议较大。有 学者认为，“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的，违反 了招标投标法第46条规定，该规定属于强制性规定，因此认定 变更的内容无效。也有学者认为，第 46条应适用于整个招标投标活 动即合同的订立过程中，而不应对合同履行过程产生约束力。 而根据 合同法第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同。“黑合同” 反映了双方当事人的真实意思，在合同履行过程中，双方完全可以根 据情况的变化改变合同的约定，根据后法优于先法，签订在后的合同 的效力应优于签订在前的合同的效力。再者，如果将第 46条的规定 理解为适用于合同履行过程，在现实中也无法操作，所以应当肯定“

16、黑 合同”的效力。笔者认为，“黑合同”是否与“白合同”构成实质性内容相违背， 是确定“黑白合同”效力及工程结算依据的核心内容。招标投标法 第46条规定的目的一方面在于防止当事人虚假招投标的规避行为， 这种不法行为所订立的合同当然应认定为无效； 另一方面在于维护公 平的市场竞争环境，若投标人以优厚条件中标后再签订其他协议， 则 明显对其他投标人不公平，属于不正当竞争行为，也应当认定其无效。 对合同实质性内容的理解，有几个关键因素：工期、质量、价款等， 但实质性内容不应局限于这几项。有些内容表面看起来不是很关键， 但在很大程度上影响到合同当事人的利益， 如付款期限等，如变更也 应视为与中标合同实质性内容相违背。因而影响双方经济支出的界 定，双方权、责、义的