合同风险管理

1、合同风险管理大家好，今天想给大家做一个简单的分享，主要内容是： 合同中的一些重要的要素，以及拟合同时应该怎么考虑，才 能有效、有利的拟一份合同，我们公司是特殊行业，要式合 同可能居多一些，但是合同本身有很多共同点， 都在大的合 同法框架下。一、拟合同前的思考首先，很重要的一点是把握合同的缔约目的，围绕缔约 目的设定权利义务。缔约目的是合同的灵魂，没有缔约目的 也就不存在合同。所以，理解并具体化缔约目的是起草合同 的首要任务，如果目的都搞错了，就算权利义务设定的再完 美，操作流程再严密都不会达到预期的效果，也会使得合同 完全失去原有的意义。其次在搞清缔约目的的基础上，要把握好指导思想，设 定正确

2、的权利义务走向和平衡，综合考虑对合同操作有影响 的市场条件、政策环境等因素，使合同的内容和操作围绕缔 约目的发挥作用，否则将使合同产生“先天缺陷”，引发“后 天不足”。最后考虑合同订立后的可变更可能。当今社会，瞬息万变，且不说自然事件和社会因素非我 们自然人或单个组织能力所能抗拒的不可抗力外，就连市场 主体自身的变革或变化有时也是让人意想不到的，并且无法 预测。所以，我们在订立合同时，必须要考虑到合同订立后 履约过程中所可能发生的一些影响合同正常履行的因素。如 自然事件中的台风、洪水等不可抗力事件，社会因素中的国 家法律政策调整、市场价格重大波动等重大情势变更事项， 微观方面可能遇到的合同一方

3、当事人死亡、企业终止清算、 破产倒闭或重组并购等事项。未雨绸缪，起草或审核合同时，对影响合同变动的因素 考虑得越周密细致，就越能避免纠纷，当事人的合同权益也 就越容易得到保障。、那下面我们就来具体说一下合同的基本要素 根据合同法第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；(七)违约责任；(八)解决争议的方法。三、合同中的重要条款1.违约条款(1)合同违约责任条款必须明确的必要性107在实践的合同运用中，由于订立合同的交易双方法律水 平、合作关系的亲疏程度、对交易的重视程度

4、等因素，我们 苛求双方订立由一份完美的合同是不现实的，很多时候都是 简单地约定双方的权利义务，草率地签署合同便开始履行， 而往往忽视了违约责任的设计，等到合同履行过程中对方违 约时，查找合同相关约定，才发现合同中针对对方违约根本 没有约定相应的对策或反制措施，有的合同中只有简单一句 “一方违约的，承担相应的违约责任”，根据合同法条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约 定的，应当承担继续履行。采取补救措施或者赔偿损失等违 约责任。” “相应的违约责任”并不明确，根据合同法可以 有多种理解，可见这样空洞的，没有可操作性的条款是很难 解决问题的。所以，在合同中明确约定承担违约责任的方式

5、 十分必要。(2)违约责任的种类及选择合同法用整整一章的内容规定了违约责任，可见违 约责任内容之复杂。我们对其中的承担违约责任的方式加以 归纳，明文规定的有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、 修理、更换、重做、减少价款或者报酬、支付违约金、适用 定金罚则。(3)以违约金作为合同违约责任的优点合同法114条规定合同当事人可以自由约定违约金， 同时规定了在约定违约金过分低于或高于实际损失时的增 减规则，同时明确就迟延履行约定违约金的，违约方在支付 违约金后，还应当履行债务。根据合同法解释二29条第二款：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的， 一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“

6、过分 高于造成的损失”，也就是说约定不超过造成损失30%勺，法律认可。这样一来，违约金就同时具有了补偿和惩罚的双 重性质。违约金约定简单方便，适用广泛就条款的设计而言，约定支付违约金的违约责任相对简 单明确，由于是金钱给付，适用于各类合同；同时违约金用 数字表示，一目了然，一般不会由现争议。从另一方面看， 当事人交易的目的就是为了经济利益，金钱就是经济利益物化的形式之一，虽然合同约定违约金的目的是督促合同履 行，但不可否认的是，违约金也是经济利益的一种形式，而 且它还独立于双方合同履行之外，承担违约责任并不影响合 同的继续履行。所以以支付违约金作为承担违约责任的方式 容易让交易双方接受。约定违

7、约金对双方均可约定，公平合理我们知道，在合同的履行过程中，双方都可能违约，而 双方均可以在合同中约定对方违约时需支付违约金，数额一 般对等，以商品房买卖合同 为例，购房者可以约定开发商延 期交房的违约责任，开发商也可以约定购房者延期付款的违 约责任，这样对双方均产生切实的承担违约责任的风险，有 利于督促双方积极、善意地履行合同。支付违约金具有良好的可操作性这可以说是违约金最大的优势。与赔偿损失相比，它简 单明了，在一方违约时，守约方所要做的只是按照合同规定 执行，若合同约定得更加详细，如莫买卖合同中约定“供货 方延迟交货的，每延迟一日按照当次货款的 2%J买方支付违 约金，违约金直接由买方在当

8、次货款中抵扣”，那么执行起 来就更加方便，无需要对方配合，即使最后双方要同通过诉 讼来解决争端，买方做法也完全合法合理，没有任何问题。与合同法中另一种承担违约责任的方式一一赔偿损失相 比，请求对方支付违约金守约方在诉讼中的证明责任要小得 多，守约方只需证明对方违约即可，只要要求对方支付的违 约金符合合同约定、不过分高于实际损失，法庭都会支持； 而要适用赔偿损失，除了要证明对方违约，还需证明己方的 实际损失，而实际损失恰恰不容易证明。实践中很多守约方 确实因为对方违约而遭受了实际损失，但在法庭上因为举证 不能或证据的证明力不足，赔偿损失的诉讼请求无法得到法 庭支持，或者得不到完全的支持。2.权利

9、、义务条款没有无权利的义务，也没有无义务的权利。公民在履行 义务和时候也有享受权利的时候。(1)追究违约权和赔偿权。一方违约，另一方有权追 究其违约责任，遭受损失的，有权要求对方赔偿。(2)撤销或变更合同权。因重大误解订立的合同；或者在订立合同时显失公平的。这两类合同当事人都可以形势撤 销权和变更权。(3)代位权。因债务人 怠于行使其到期债权，对债权 人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代 位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权 的必要费用，由债务人负担。四、抗辩权。同时履行抗辩权 第六十六条当事人互负债务，没有

10、先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权 拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权 拒绝其相应的履行要求。后履行抗辩权第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履 行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约 定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。不安抗辩 权（先履行抗辩权）第六十八条应当先履行债务的当事人， 有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化;（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债 务;（三）丧失商业信誉;（四）有丧失或者可能丧失履行债务 能力的其他情形。五、撤销权。第七十四条因债务人放弃其到期债权或

11、者 无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民 法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财 产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人 也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围 以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债 务人负担。 以上五项权利是所有合同履行中当事人可以行 使的权利。当然，在不同种类的合同，还有不同的权利。比 如说优先权。在建筑工程承包合同履行中，发包人未按照约 定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价 款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、 拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可

12、以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工 程折价或者拍卖的价款优先受偿。另外，在保管合同、修理 合同、加工承揽合同中，还有留置权等等。合同义务主要是合同当事人约定的义务，但现代合同法 上的合同义务来源多样化，导致违约责任概念的改变。传统 合同法认为仅仅只是当事人约定的义务才能称为合同义务.违反约定的义务才是违约责任。现代合同法认为，以下两种 义务也是合同义务：一是法律规定的当事人必须遵守的强行 性义务；二是附随义务.附随义务基于诚信原则而产生，体现 在合同的履行及合同终止之后。强制性义务所谓强制缔约义务，也称为强制订约义务，是指公民或 法人依据法律的规定，负有应相对人的请求，而与其

13、订立合 同的义务。合同一方当事人对相对人的要约，必须作由承诺,无正当理由不得拒绝。强制缔约义务来源于法律的规定，对 意思自治进行了程度不同的限制，或取消了当事人不订立契 约的自由，但保留了当事人选择相对人的自由，或者相反，保留了当事人不订立契约的自由，但不允许当事人对缔约相 对人进行任意的选择。我国合同法作了以下三种强制缔 约义务：合同法第38条规定，国家根据需要下达指令性任 务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照 有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同；合同法第230条规定，由租人由卖租赁房屋的，应 当在由卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等 条件优先购买的权利；

14、合同法第289条规定，从事公共运输的承运人不得 拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。附随性义务合同法第60条规定：当事人应当按照约定履行自 己的义务。当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性 质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条款 中所说的通知、协助和保密的义务，就是当事人履行合同时 的附随义务。附随义务是本世纪合同法发展的一项突破。在 附随义务理论产生之前，当事人只履行合同中约定的义务， 没约定的就不履行。而附随义务扩大了合同当事人的义务， 即这些义务即使在合同条款中没有规定，当事人也必须遵守 和履行，否则就违背了民法的基本精神诚实信用原则。四、针对我公司常用合同进行剖析1

15、 .租赁合同（场地、房屋）的要点明确租赁物情况租赁合同应明确租赁标的物（房屋）具体位置、面积，如有 设备设施最好以清单的形式附于合同后，面积情况最好附图 说明明确租赁物用途及达不到租赁目的法律后果如承租人承租房屋的用途不能达到承租目的，承租人可以解 除合同、减少租金、费用等；再比如，合同中可以约定当供 电、空调、供暖等一项或多项设施不能正常使用或影响承租 方正常营业时，承租方有权拒付相应期间内的租金及水、电、空调等相应使用费，如果上述情形持续或累计时间达到一定 时限的，承租方有权解除合同，并有权要求由租方按合同租 金总额的一定比例支付违约金。明确租赁期间的费用承担、租金的支付时间、方式，逾期支

16、付的后果租金是否包含物业管理费、 水费、车位费、供暖费、上网费、 电视收视费等费用应明确。最好的方式是列明承租人承担的 费用项目，其他费用均由由租方承担，或是可以约定：”对 于除合同所列明的租金及本协议明确约定需由承租方承担 和（或）支付的费用外，由租方保证不再要求承租方为承租 租赁物因任何原因承担和（或）支付任何其他费用。”明确租赁期限租赁期届满后是否自动续期或优先续租及其适用条件。租期 较长建议分期（按月或按季度）支付，减少提前终止合同后 的法律风险。明确约定房屋装修改造以及履行维修义务的主体比如约定：当租赁物影响承租方正常使用时，承租方应及时 通知由租方，由租方自接到通知后 7日内未进行

17、维修的，承 租方可代为维修，费用由由租方承担，由租方应负责对租赁 物及时进行维护、维修，费用由由租方承担。维修期间影响 到承租方正常营业及办公，承租方有权解除合同或者减少相 应数额的租金。明确承租人是否有权转租未经由租人同意承租人擅自转租的法律后果？根据合同法第二百二十四条第二款的规定，承租人未经由租人同意 转租的，由租人可以解除合同。最高人民法院关于审理城 镇房屋租赁合同纠纷司法解释第十八条的规定，房屋租赁 合同无效、履行期限届满或解除，由租人请求负有腾房义务 的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支 持；第十六条规定，由租人知道或应当知道承租人转租的， 但在六个月内未提由异议，其以承租人未经同意为由请求解 除合同或认定转租合同无效的，人民法院不予支持。也就是说，擅自转租的，由租人在得知情况后6个月内拥有法定解 除权，一旦行使合同解除权，次承租人只能被迫解除合同， 腾退所租赁房屋。违约责任尽可能量化双方可以约定计算违约损失的方式，也可以约定违约金的具