电子商务中专利权的国际保护客体范围的扩充与争议

1、电子商务中专利权的国际保护客体围的扩充与争议一、电子商务中专利权的国际保护专利制度是政府在其公共政策方面有关调整科技经济产业的一个工具，进一步说，专利制度是政府用来鼓励、保护与利用产业技术上的改良、创新与发明之一个工具，期待一方面引进国外先进技术，另一方面促进本国技术研发，藉以推动一个国家的科技文明朝正向发展。这些新颖的产业技术包括但不限于:一种方法、一种装置、一种制品，一种机器、一种组成物、一种微生物、一种化合物、一种物的用途、商业模式、计算机程序、产品之形状、结构、花纹、或色彩等等。目前世界上已有超过一百六十五个国家在其国设有专利法，国际间与专利有关的条约主要有巴黎公约、世界贸易组织WTO

2、中的“与贸易相关的知识财产权协议”、与专利合作条约。通常，一项创新或改良的产业技术一旦确信具有商业价值后，就会一方面针对其用途扩大的可能性加以研究，另一方面则研究如何改善、修饰、与精制该技术，务使能获得最大利益。当有了一个发明后，经常会发现其实很难防止他人使用其发明的一部份知识，也不容易排除他人抄袭、仿制其发明。假设，一位发明人首先将一项新技术商业化，并将这具有商业价值的发明提供给一些需要此项技术的使用者，如果这位发明人非但没有受到任何奖励，还要面对他人的任意瓢窃，导致他研究发展的利益受损，果真如此，试问，谁还愿意不断的做傻瓜?任何企业势将大大降低投资于研究发展、开发新技术的意愿。更且，人人都

3、会抱持、等着坐享他人研究发展成果的心态，从整个社会的角度来看，无疑将是一个悲局!于是，世界各国的政府在其经济政策上考量的结果，分别都订定一套专利制度，亦即，为了鼓励发明活动，国家赋予专利权人一种法律上的权利，允许他们在一段法定的期间，可以排除他人任意侵害其发明，以促进该国产业的发展。例如，英国于公元一六二三年自专卖条例演变成专利法后，国工业发展因此而突飞猛进，使得百年后，一向反独占的美国、法国鉴于此，纷纷起而效之;日本在经过审慎的研究后，发现专利制度实在值得学习，结果，造成日本工业界敢于投资大笔金钱作研究发展并疯狂地提出专利申请，使得日本能于战后迅速站起来，而成为目前世界上的经济强国之一;中国

4、自1985年成立专利局迄今，每年受理新的专利申请案件数都呈两位数字的成长率盘升，单单在2005年一年当中，就有476264件专利申请案，其中383157件是由外国人申请，93107件是由本国人提出申请，短短的二十年就已造成中国成为世界专利申请大国之一。1专利制度的基本功能与扮演角色是否得当，必须藉由不断地检视公益与私益之间是否取得平衡来做判断。从公共利益方面来看，当然希望各方面产业技术不断的改进，为了要鼓励技术改进，以与为了要鼓励将这些改进的技术公开而不要藏之于私，传统上，任何一个人一旦有了一种产业技术的创新而提出专利申请时，国家专利主管机关经审查后，只要符合专利实体要件，就会授予其于一定期间

5、享有该发明的排他权，在此同时，该发明的详细容将会被公开给不特定的大众，过了一特定的保护期间后，该发明将成为公共财，属于人人都可使用的技术。2从情理上来看，这一个暂时性的排他权是相对公平的，因为，如果没人发明，或者发明人不愿意把发明容揭露出来申请专利，那么，就没有人可以享用该项发明的技术成果，更无人知晓该发明的生产方式;从私益方面看，由于专利权人享有排他权，所以能鼓励将发明付诸实施的意愿，因为对专利权人而言，只有将其发明付诸实施才可能由之获利，至于是否由其自己实施，或是授权他人实施而收取权利金，则非所论。综上所述，以传统之角度而论，专利制度的功能有四: 1.承认发明人的智能结晶。2.奖励发明人。

6、3.激励发明、创新、与投资等活动。4.揭露并散播发明的技术容给社会大众，以供他人从事再研究、再发明，从而推动整个国家的科技文明。不过，由于时空环境的转变，对于保护发明的专利制度已有不同的评估角度，也就是说，承认并奖励发明已不再是许多国家现行专利立法上考量的重点，目前，已有不少国家认为专利立法的主要功能应该是将之视为国家经济政策上的一种工具，着眼于促进本国产业技术的创新，而对于赋予发明人权利的考量相对减低。对于产业界来说，准予专利权，基本上被视为一种敢于投资研究发展的诱因，另一方面，将专利申请案的发明容公开，将会形成一个庞大有用的技术文献资料宝库，尤有甚者，目前，有越来越多的国家陆续将已核准专利

7、的发明容公开放置在网际网络上使地球上的任何人都可以经由计算机做线上检索，这种将政府文件数位化并提供给大众进行电子查阅，勿宁说是代表着信息时代来临的一项具体表征。信息技术的突飞猛进促成了今日网际网络的蓬勃发展，许多产业已经明显地面对从硬件技术过渡到软件技术的环境，在这个信息数位化的时代中，知识信息的取得远较昔日来得迅速与容易，进而对产业的研究发展产生了实质的影响，于是造就二十一世纪不仅是个知识经济的时代，同时也是一个知识爆炸的时代，之所以如此，不可讳言地，专利制度扮演了一个相当重要的角色。世界各国(尤其美国)政府为了鼓励人民敢于在软件技术上大量投资，乃借着行政机制与/或立法机制，将昔日不能得到专

8、利权保护之客体，例如计算机程序、商业模式、游戏方法、DNA序列与动植物新品种等等，纷纷列入得受专利权保护的客体行列中。同时，从另一个角度看，传统的专利制度刻正遭受到网际网络的相当程度冲击，例如，网络上的信息当被用来引证做为先存技艺时，要经过什么样的程序，才会产生法律效果?再如，网络专利产品的被复制与贩售，往往是在弹指间完成，要如何有效地事先侦测和与时制止?又如，基于网络全球化之效果，当网络专利权受侵害时，由于各国专利法容的不一致，使得保护专利权的问题更形复杂化。二、电子商务对传统专利权体系的冲击简单地说，电子商务是透过虚拟网络进行的各种商务行为。由于电子商务的实时性与全球性，再加上所涵盖围相当

9、广泛，其中包括物流、信息流、知识流与金流，导致个人、企业体、甚或政府欲在电子商务的竞赛中获致成功，就势必要从它的上游供应链、本身组织的经营与管理、到下游客户关系管理，进行各种不同层面的改造，以期在变动剧烈的动态环境中能形成竞争优势，真可谓是充满着无限商机与挑战;兹以GZC为例，为了增加政府对人民的服务效率，在知识产权方面的例子有:(l)愈来愈多的国家专利商标主管机关提供线上商标与专利资料的检索服务，进言之，任何人可以透过网际网络连接到该等国家专利主管机关的上，在线上实时或批次地对已经注册获准的商标或专利进行检索，并经由网络传送取得检索报告甚或商标注册资料与专利说明书;(2)某些国家的专利商标主

10、管机关允许经由其可以检索到目前正在审查中的专利与/或商标申请案;(3)日本、美国与国的专利主管机关更陆续受理专利与商标申请案的电子线上申请，尤有甚者，在2003年11月3日至7日美国专利商标局、日本特许厅与欧洲专利局举行三边会谈，同意日后将就与其它国家专利局电子申请与流程处理系统的互通性、以与系统利用的调和化继续进行会谈，为建立全球单一电子申请与流程处理系统奠定进一步基础。3再以GZG为例，2006年7月3日起，美国专利商标局和日本特许厅联合激活所谓的专利审查高速公路(Patent Prosecution Highway，PPH)，藉由向该二机构提交专利申请资料的一致性，期待该二机构的专利审查

11、人员可充分利用对方所做的检索报告与审查结果优先审理，一方面使该等案件早日获准专利，另方面可减少审查人员之工作量并提升审查品质，此计画的执行成效仍有待观察。如果从创新活动的角度来看，除了传统的研究发展活动之外，电子商务的创新活动可以分成两个方面进行，即(l)在网络上做生意的方法 (Method Business)或谓商业模式 (Business model)，以下统称为商业方法：与(2)网络技术。前者是指各企业随着E化或M化的程度日深，其对外做生意的模式或对管理的模式必然会与昔日有所不同;后者则是指网络架构与功能必须要藉由各种计算机软、硬件的技术来体现，4举例来说，在网络上的各种通讯协议、加密/

12、解密技术、压缩技术等等都是由大大小小的计算机程序所构成。如果在这两方面研究开发出来的创新结晶没有办法得到法律充分保护的话，又如果人人都只想搭便车坐享其成，就不会有企业愿意投注大量资源在这方面从事研究发展的创新或改良活动，果如斯，电子商务势难蓬勃发展。诚如前述，每个国家对于为了适应这些新高科技而产生的法规可能会产生不同的容，兹单就专利法而言，观察先进国家与发展中国家在发展电子商务上有关“专利客体”方面发生的议题，可以归纳成下列几点:（1）计算机程序是否可以成为专利权保护的客体?（2）如果计算机程序可受专利权保护，则有以下更进一步的议题:1.计算机程序是否一定要和硬件结合?2.是否仅能保护蕴藏其中

13、且符合专利要件的方法或步骤?3.是否能保护计算机程序本身?4.是否能保护仅单纯储存有程序之计算机可读纪录媒体?5.是否能保护仅单纯储存有资料或素材之计算机可读纪录媒体?6.是否可保护在网络上传送、下载享有专利权的计算机程序?7.商业方法是否可以成为专利权保护的客体?经过国际知识产权律师联合会(FICPI)的调查显示，大部分的欧洲国家与南非在彼等国专利法中都明文规定“计算机程序”不得准予专利权，于是，计算机程序不论是储存在计算机可读媒体(例如CD-ROM)或是在网络硬件中均不受专利保护，只能将程序和硬件结合后写成装置专利、或将程序中的技术思想写成方法专利;相反地，澳洲、加拿大、美国、日本、以色列

14、与智利对计算机程序则不排除给予专利权保护，尤其是日本于2002年9月1日修订的专利法明白表示:所谓的“物”包括计算机程序本身以与包括利用电子方式提供软件以实施发明，基于此，日本计算机程序的专利权人，将可以据此主，任何人未经其同意而擅自将其享有专利权的计算机程序在网络上传送的行为构成专利侵权;值得注意的是，除了智利以外，这些国家以与欧洲专利局对于商业方法并不排除给予专利权保护。鉴于此，世界知识产权组织(WIPO)目前正在进行实体专利法条约(SPLT)的制定工作，协调各国专利法中关于授予专利权的实质性标准，其中对于计算机硬软件、网络通讯、数字技术为代表的计算机技术能否授予专利权，在国际间产生广泛讨

15、论与，尽管还没有达成国际间的共识，但各国莫不从自己国家的现实情况和总体利益出发，对这些问题进行深入研究和讨论以确定国家的立场，在在显示出在这一块领域的专利保护要达到国际共识的层面还有一大段距离要走。三、专利权客体围的扩充与争议针对上述计算机程序与商业方法是否可以成为专利权保护的客体的各项议题，兹就TRIPS成员中的美、日、欧洲、中国大陆与的相关专利法规与实务的发展动态加以研究如下:（一）美国方面依据美国专利法第101条的规定，以下四种发明或发现均可以成为专利权保护的客体:(l)制程或方法;(2)机器;(3)制品;与(4)物之组合。由于美国是信息技术与软件产业最发达的国家，因此特别是在电子商务这

16、一块领域中屡屡有创新科技挑战传统法律的案例发生，历经过去二、三十年司法与行政的实践，当局基于为了要达到鼓励发明进而发达该国产业的基本宗旨之考量，遂造成美国在电子商务专利客体方面成为最早采取最宽松政策的国家。5进言之，自从1996年3月美国专利商标局率先在其“计算机相关发明审查基准”中将“商业方法或做生意的方法不得准专利”的文字加以删除、以与将“计算机可读纪录媒体”增列为可受专利权保护的客体以来，美国目前的实务，举凡计算机程序和硬件结合、将计算机程序写成方法、计算机程序本身、储存有计算机程序之计算机可读纪录媒体、以与在网络上的商业方法等等，都可以成为专利权保护的客体，甚至并非在网络上或并未利用计

17、算机技术完成的商业方法也可以成为专利客体;至于仅只储存有非功能性数据、资料、或素材等之计算机可读纪录媒体，因为其中并没有计算机程序以致无法指挥计算机完成特定功能或产生技术效果，将被视为非属专利法中所谓的发明或发现，不得视为是可准专利的客体。就商业方法专利而言，特别是在几个键性的法院判决之后，例如，1998年7月美国联邦上诉法院就 State Street Bank Signature Financial Group一案推翻了地方法院的判决，在联邦上诉法院的判决文中明白表示 signature Financial Group的“用来管理投资组合的商业方法”可以成为专利权客体;又如， 1999年4

18、月，美国联邦上诉法院再度在AT&T Corp. VS Excel Coactions Inc一案中，判决AT&T的“生产长途费用信息的计算机方法”为合法的专利权客体72;这两个案例的判决容中，联邦上诉法院都强调:“在判断一项包含计算机运算的发明是否为可准专利的客体时，重点不应放在该发明是否有数学演算，而应放在该发明整体是否产生具体实用的结果”，6这种藉由司法机关的判决来支持或否决专利商标局行政机关核准颁发的专利权，固然是各国专利制度在运作上常见的做法，但也明白显现出美国政府在此产业方面的专利政策。迄今为止，美国专利商标局核准的商业方法专利包括但不限于金融服务方法、电子销售方法、

19、广告方法、交换、帐款支付方法，以与各种在网际网络上完成的商业方法。在另一方面，随着专利商标局核准的商业方法专利件数渐多，此方面的专利侵权诉讼层出不穷，导致美国国产生强烈的批判声音，窥其批判的主要容乃为:“许多此类的商业方法专利都涉与电子商务中不可或缺的核心组件，例如，网络订货、网路标售、库存管理等等，观其容则往往只是反映出行之多年的习知商业方法，不符合新颖性或非显而易见性的专利要件，.唯一不同之处就是这些获准专利的商业方法是在网络空间进行，如果授予此类专利，很容易让专利权人将之作为打击同业的有效武器，将不利于产业的正常发展”，到了1999年10月网络书商Amazon 以其拥有的5960411号

20、专利(一般通称一次点击专利 One Click Patent)控诉主要竞争对手Bamesandnoble 侵权，请求法院阻止被告停止使用其自行开发的快速结帐系统，同年12月地方法院对被告发出暂时禁止令之后，这种抗议反对商业方法成为网络专利客体的声音达到最高峰，虽然联邦上诉法院于2001年2月14日撤销了上述禁止令，两造亦于2002年3月达成和解，但Amazon成功地阻碍了竞争对手与时进入电子商务市场的策略，却是无可否认的获致成功。为了因应激烈的争议，美国专利商标局除了陆续发表“自动化金融或管理之商业模式白皮书”与“商业方法专利指令” 7等一连串措施，企图改善专利检索与审查品质之外，同时鉴于电子

21、商务全球性的特质，认为计算机软件与商业方法是否可以成为专利权客体，不仅仅是国法律应该考虑的问题，同时也应该是一个值得讨论的国际法律议题，于是和欧洲专利局与日本特许厅进行三边会议，藉以比 较研究三方的专利审查实务，而得到以下的共识:(一)任何利用计算机执行的商业方法若要获准专利，必须具有技术特征。(二)使用众所皆知的自动化技术，将一项已知的人类交易方法自动化，是不应该获准专利的。8（二）日本方面依据日本特许法)第2条的规定，凡是利用自然法则之技术思想中具有高度创作者，均属专利法所谓的发明，应为专利权保护的客体。在实务上，为了进一步厘清专利客体起见，日本特许厅制定的“可利用于产业之发明审查指南”明

22、白指出下述八种情形非属专利客体之发明:(l)自然法则本身;(2)仅为发现并非创作:(3)违反自然法则;(4)自然法则以外的法则;(5)技能;(6)单纯的信息提供;(7)单纯的美术创作品;与(8)非发明的真实方法。因此，诸如一些单纯做生意的方法、数学运算、抽象概念、天然产品等等，都非得受专利权保护的客体。传统上，由于日本特许厅只接受“方法”与“物”两种类型的专利客体，在电子商务的专利客体方面，将计算机程序中的技术思想撰写成“方法”型态、或将计算机程序与硬件结合写成“物”的型态，固然没什么争议，但是计算机程序本身、以与储存有计算机程序或数据结构的计算机可读纪录媒体究竟是不是属于“物”的一种，就存在

23、相当程度的争议。然而，鉴于美国在电子商务专利客体方面采取宽松政策后形成产业研发的良性循环，特许厅乃于1997年4月1日生效之“计算机软件相关发明审查指南”中明白将“储存计算机程序或数据结构之计算机可读纪录媒体”列为“物”的一种发明;甚至在2000年12月28日公布的最新“计算机软件相关发明审查指南” 9中更将没有储存在任何记录媒体中的计算机程序本身也视为是“物”的一种发明、以与明白指出“当由软件处理的信息是透过硬件手段来具体实现，则该软件将被视为是专利法中之发明而可成为专利客体”;因此，按照日本现行实务，计算机程序、储存计算机程序或数据结构之计算机可读纪录媒体、商业模式、在网络上传送的计算机程

24、序等等均可以成为专利权保护的客体。需要注意的是，和美国专利商标局不一样，对于那些藉由计算机执行的商业方法专利申请案而言，日本特许厅要求专利申请人在撰写申请专利围时必须叙明技术特征，而不能将技术特征隐藏或暗喻于申请专利围的文字叙述之中。三、欧洲方面研究欧洲方面对于计算机软件发明是否可以成为专利客体此一课题，必须从欧洲专利公约与欧盟 (European union)两方面着手。首先，早在1973年成立的(欧洲专利公约第52条第2项明文规定:“数学方法、心智方法、生意方法、计算机程序、以与信息的展示等等均非专利法所谓的发明，不得成为专利保护的客体”，正因为如此，一直到1986年欧洲专利局 (Euro

25、pean Patent office)才开始授予用“方法”型态写的计算机程序发明，但是这样型态的计算机程序专利权根本无法保护那些储存在计算机可读纪录媒体中而在市场散播之计算机程序，同时亦无法保护那些在网际网络散播的计算机程序，在1997年欧洲专利局诉愿会连续对二件mM的软件专利诉愿案做出决定:“如果申请专利围所请求的是计算机程序本身，由于该程序一旦加载计算机，会藉由软、硬件的交互运作而产生技术效果时，就不应该排除其可专利性”，因此，自1998年起，欧洲专利局开始倾向同意请求项不论撰写成单纯的计算机程序、抑或是写成储存有计算机程序之计算机可读记录媒体，均可以成为专利权保护的客体。另外，欧洲专利局

26、诉愿会在1992年的忍口月注汪诉愿决定书中明白表示:“一项牵涉好几个独立管理任务的计算机系统，包括财务管理、库存管理、以与系统操作方法，应该是可以准专利的” 10，该决定被视为计算机执行的商业方法在欧洲专利局中成为专利客体的一个重要里程碑。再者，2000年5月19日，欧洲专利局与美国专利商标局与日本特许厅达成前述对软件发明的三方共识，欧洲专利局更将其对于商业方法的专利申请案之审查实务列于三方专利局共识报告的附件六，根据欧洲专利局的审查实务，乃将商业方法的申请专利围请求项分成三类:(l)关于抽象商业方法的请求项，认为此类方法已为欧洲专利公约第52条第2项与第3项明文规定不应准专利，因此应予核驳。

27、(2)关于藉由计算机执行的商业方法请求项，认为针对此类专利申请案的审查实务应该与其它“利用计算机执行的发明”完全一致。(3)关于其它执行商业方法的请求项，欧洲专利局认为应该施予和审查藉由计算机执行的请求项尺度一样。11欧洲专利局解释所谓“利用计算机执行的发明”是企图涵盖那些指明利用计算机、计算机网络、或其它传统可程序之数字装置的专利请求项，那些请求项藉由计算机程序使所请求的发明特征被明显认知，在这样的情况下，请求项的形式可以被撰写成:一种操作传统装置之方法、一种执行某方法之装置(包含存载计算机程序)、计算机程序本身。欧洲专利局更进一步指出:“所请求的专利客体，如果是藉由包括计算机或欲在计算机上

28、执行的程序代码来加以定义时，不应以违反(欧洲专利公约)第52条第2项与第3项之规定，而否定其可专利性，也就是说，应该审理此类专利客体的新颖性、实用性与发明程度(进步性)等专利实体要件”。2005年8月欧洲专利组织(European Patent Organization)更企图废除欧洲专利公约第52条，结果因为没有预料会遭到公众强烈的反对而作罢。然而，站在电子商务全球经济的角度，为了鼓励个人与企业愿意在新颖的数位技术产业进行研发与投资，无可否认地，扩大专利权客体的围应该是一项关键性的诱因，因此，欧洲专利局就在法条明文规定计算机程序不得成为专利客体的情况下，迄今已经授予超过三万件的纯计算机软件专

29、利，而且每年还正以约三千件的数量增加着，这些软件专利的客体涵盖计算机程序与硬件结合的发明、单纯计算机程序、计算机程序被写成方法发明、储存在计算机可读纪录媒体之计算机程序、网络商业方法等等。然而，欧洲专利局核准专利之后，专利申请人必须在一定时间将专利说明书翻译成当初所指定的欧洲专利公约成员国之语言并向各该指定国专利主管机关提出申请，才能陆续取得各该国的国家专利权，问题是，欧洲专利公约不少缔约成员的国法明文规定计算机程序与商业方法是不能成为专利权客体的，因此，纵使经由欧洲专利申请案的途径取得各个欧洲专利公约缔约成员的国家专利权，嗣后，在维持与执行专利权时，此类计算机软件发明的专利权是否仍然有效，端

30、视各缔约成员的法律而定。12其次，欧盟是以一个“经济实体区”的名义加入WTO的，虽然，如前所述，TRIPS第27条规定在两个前提下，凡属各类技术领域之物品或方法发明，具备新颖性、进步性与实用性者，都应给予专利保护，根据这条规定的精神，有关软件发明或电子商务发明不应拘限何种型态，只要符合专利权的实体要件，就应该成为可准专利的客体，然而问题是，对于电子商务中的软件发明是否得成为专利客体方面，欧盟部各成员国之间的行政惯例和判例法一直存在着严重分歧。在2002年，欧洲委员会提出一份指令建议书，是关于“计算机软件的发明”之可专利性，据委员会声称该建议书是调和各成员国的法律并澄清某些议题以防止欧洲专利局的

31、越权，然而仔细阅读该建议书之后，不难发现该建议书除了明文地将计算机程序排除于专利客体之外，几乎背书欧洲专利局的现行实务。在2003年9月24日，欧洲议会针对该指令建议书增加了一些限制性修正条款并以投票方式通过而形成草案，根据欧盟立法程序的规定，该草案要由部长会议来审视，部长会议遂交由其部的知识产权工作小组来执行此项任务，经过数个月的秘密协商，该工作小组提出一份妥协文件，除了删除欧洲议会所增加的限制性的修正条款之外并恢复了委员会原先的建议书容，同时，更明白列出“计算机程序”是可准专利的客体，2004年5月18日部长会议以些微的多数批准了该工作小组的妥协草案，按照欧盟的立法程序，在经过编辑、翻译与

32、校订之后，部长会议会将该经过妥协后的草案正式提出到欧洲议会进行再读，在再读的过程中，欧洲议会将有三种选择，即:(l)驳回该草案;(2)通过该草案;或(3)坚持加入一些类似先前的修正条款。2005年7月6日欧洲议会针对该草案进行再读时，以648票反对14票赞成之压倒性地明的可专利性。令人惊讶的是，欧洲委员会于2006年5月底声明在草拟的欧盟专利法中，计算机程序将被排除在可准专利的客体围之外，欧洲专利局未来亦将受此规定所拘束。13依据欧盟专利法草案第28.1(a)条之规定，凡是在欧洲专利公约第52条规定不得准予专利的发明，例如，计算机程序与商业方法，纵使欧洲专利局核准其专利，将来转换成各个国家专利

33、权后，仍可能被各个国家的相关法院认定为无效。虽然欧盟专利法迄今仍未通过生效，然而可以预见到在电子商务研究发展的两大块领域软件专利与商业方法专利，究竟是否会朝美国与日本的实务方向靠拢，仍有相当大的变量。四、中国大陆方面基本上，中国是藉由著作权法而不是藉由专利法来保护计算机程序的，也就是说，纯粹的计算机程序不能成为专利权保护的客体，除非在权利要求项中将该计算机程序结合特定的硬件装置写成发明主题、或者将蕴藏在该计算机程序中的技术方案写成方法或步骤之发明主题。专利法虽然没有明文规定涉与计算机软件的发明是否可以成为专利客体，但2006年公布施行的专利审查指南“第九章涉与计算器程序的发明专利申请审查的若干

34、问题”中，已明文揭示专利申请案的权利要求项如果仅仅涉与一种算法或数学计算规则、或计算器程序本身、或仅仅纪录在载体上的计算器程序、或游戏规则和方法，则该权利要求项乃属智力活动的规则和方法，不属专利保护的客体。从另一个角度看，如果权利要求项所述的计算机软件并非上述不属专利保护的客体，而能符合一定的条件时，并不是一定就不可以授予专利的。由于专利法明文规定科学发现与智力活动的规则和方法是不得授予专利权的，使得早期的专利实务认为计算机程序中应用的运算公式经常是科学原理或科学发现，同时认为在计算机程序中那些指挥计算机完成特定动作的一系列指令，往往是属于人类智力活动的规则和方法，凡此，都不是专利法中所说“发

35、明创造”的畴。虽然专利法并无更改，然而目前的实务显然已有明显改变，知识产权局已经体认到并非所有的计算机程序都全然是智力活动的规则和方法的本身，正好相反地，大多数申请专利的计算机程序发明主题往往包含了技术性和非技术性两部分容，这个时候就要判断该发明主题对已有技术作出了哪些贡献，如果所做的贡献不具备技术特征，该发明主题就会被视为是一种智力活动的规则或方法，而不得授予专利权;如果所做出的贡献具备技术特征，纵使其一部分涉与智力活动的规则或方法，亦不得依据专利法第25条第1款第2项拒绝授予其专利权;再者，亦体认到虽然软件发明中所运用的运算公式经常是科学上已知的原理原则，但是绝大多数的专利申请案并非单纯请求将那些运算公式作为专利权保护的客体，这个时候除了要判断该发明主题是否只是科学原理或数学公式之外，还要判断是否具有技术特征的贡献，不能只是因为运