商誉、商誉权及其法律保护

1、商誉、商誉权及其法律保护_经济法论文(1)伴随着市场竞争愈益剧烈，商品消费者和经营者越来越认识到商誉在市场竞争中的地位与作用。现实生活中损害商誉的行为时有发生，我国现行法律对此类行为的规制不够明确、系统，如何用好用足现行有关法律的规定，保护商品消费经营者的商誉权，成为当今法律与经济领域的一个重要课题。一、商誉及商誉权一商誉及其构成因素 商誉，英文是Goodwill，按照牛津辞典的解释，有两层含义：一指亲善，友善；二指老店铺所享有的信誉。在现实条件下，虽然法学界与经济学界对商誉的界定不尽一致，但能为大部分学者所承受的解释是，商誉是商品消费者或经营者在其消费、流通和与此有直接联络的经济行为中逐渐形

2、成的，反映社会对其消费、产品、销售、效劳等多方面的综合评价。商誉从本质上讲是企业因经营管理有方等原因此长期形成的某种信誉，它包括商业信誉和商品声誉，是企业的一种综合优势。对消费者而言，表现为对企业的“好感；对投资者或债权人或购受者而言，表现为对某个企业“超额收益才能的预期。对于商誉的构成因素或者说商誉的表现形态，在法学界和经济学界都有研究。一般来说，法学界从知识产权及其保护的角度分析商誉的构成因素是粗线条的，而经济学界从会计核算的角度研究得更为细致。在法学界，代表性的观点认为，商誉的构成因素素包括三个：内在的因素，指商誉主体的经营方式和管理程度；外在的因素，包括商业道德、商业质量、效劳质量、资

3、信、价格；与商品消费流通有直接联络的广告宣传等。 在经济学界，有的学者通过实证研究，将商誉的构成因素分为四类：A类类因素增加短期现金流量，包括消费的经济性、筹集更多的资金、现金准备、较低的资金本钱、降低库存持有本钱、防止交易本钱、税收优惠；B类因素稳定性，包括保证供应、减少波动、与政府的良好关系；C类因素人力因素，包括管理才能、良好的劳资关系、优良的员工培训方案、组织构造、良好的公共关系；D类因素排他因素，包括接触和使用某些工艺和技术、商标。综上所述，商誉的构成因素是互相联络、互相配合的，它们构成一个完好系统，共同反映和影响商誉。二商誉的性质与特征 关干商誉的性质，主要有两种观点，一是认为商誉

4、指企业获取正常盈利程度以上收益的一种才能，即超额收益才能；二是认为商誉是企业的一种超额收益才能，但它并非无源之水、无本之木，究其原因，是因为企业有一些未入账的无形资产。其理论根底在于，等量资本获得等量利润，“超额利润决不会凭空而生，必然有一种起积极作用的资本或者说资产与之对应，只是这种资本在账面上没有反映，这就是商誉；反之，假设一样数量的资本，获得了低于市场平均利润率的利润，那就说明企业一定存有某种不可识别的起消极作用的资本，即负商誉Negative Goodwill。由此，我们可以将商誉的性质界定为企业的一种无形财产。 从上述商誉性质的分析不难得出商誉的特征。首先，商誉作为一种无形财产，具有

5、极大的不稳定性。这不仅是因为无形财产的评估是一项极其复杂的工作，不同的评估主体采用不同的评估方法会得出大相径庭的结果，而且因为商誉表现为一种社会评价，处于一种信息状态，其流向和强度难以为人所控制。也正因为如此，市场上低毁别人商誉的不法行为时有发生。其次，商誉是商誉主体整体素质的反映，作为一种综合的抽象，它必须依附于商誉主体，并与商誉主体相得益彰。商誉的详细经济行为会影响商誉量值的变动，商誉又反过来对商誉主体的行为产生影响。再次，如前所述，商誉的表现形态有正负之分，良好的商誉具有完美性和创造性，会变成企业超额收益才能；反之，负商誉对企业的消费经营会产生消极作用。所以商品消费者和经营者不惜较大投入

6、去创造良好商誉，同时采取各种措施防止别人对自己商誉的损害。三商誉权 商誉权与商誉亲密相关，它是指商誉主体依法对其创造的商誉享有的专有权以及排除别人损害的权利。商誉的无形财产性质，决定商誉权是一种无形财产权，属于知识产权的范畴。商誉权作为知识产权的组成部分，具有知识产权的共有特征，即无形性、专有性、地域性和时间性。 商誉权在具有知识产权共性的同时，也有其特性。一方面商誉权的获得与其他知识产权有很多不同。商誉权不是商事主体向特定机关申请获得的，而是随着经营理论中商誉的形成而形成的；商誉权与商誉主体人身不可别离，使得商誉权不可能在未量化以前继受获得；商誉的信息状态，使得商誉权不可能像技术商品那样可以

7、通过申请而加以固定化。另一方面，商誉权的量化过程较其他知识产权更为复杂。商誉权虽然是不特定的，但由于在一般合理长的时间内仍具有一定的相对稳定性，所以可以通过专门的评估机构用科学的评估方法获得量化的商誉权。商誉权量化的复杂性表如今：商誉权本身具有不稳定性，其价值处不断波动的状态；影响商誉权量值的因素很多，如前所述商誉的构成因素多达近二十个。对其中任何一个因素的量化评估并非易事；商誉权的无形性，决定其量化只能依赖“评估，受人的主观因素影响较大；商誉的量值不同程度地涵盖有同一主体其他知识产权如商标、专利、专有技术等的价值。二、商誉侵权行为的认定一商誉侵权认定的法律根据 目前，在我国的法律中尚无“商誉

8、权的明确概念，虽然在几个法律文件如1992年5月23日发布的?股份制试点企业会计制度?中提及过“商誉一词，但没有保护商誉权的专门条款，更没有保护商誉权的单行法。理论中，有的比照?民法通那么?第120条进犯公民或法人的声誉权、荣誉权、姓名或名称权的有关规定来处理，也有的比照我国?商标法?第38条以假冒商标、损害商标权的有关规定处理，还有的以?反不正当竞争法?第14条“经营者不准捏造、分布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉为处理根据。笔者认为，对于商誉侵权不能一概而论。商誉侵权，泛指一切对别人商誉权带来损害的行为。这类行为可分为两种：一是通过假冒别人商号、商标、地理标志、商品特有包装装潢等

9、手段，坐食别人商誉所带来的经济利益，从而损害别人商誉权的行为；二是通过诋毁、贬低手段，削弱竞争对手的竞争才能，从而损害别人商誉权的行为。对于前者，可分别按照我国商号法律制度、商标法律制度、反不正当竞争法律制度的有关规定加以认定；对于后者，那么应根据我国?反不正当竞争法?第14条捏造、分布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的规定来认定。二商誉侵权行为的构成要件 商誉侵权以商誉的存在为前提。假设商誉权主体在某一地区范围内根本没有建立起商誉，那么不可能有商誉侵权之事实。这就是说，在认定某一行为是否构成商誉侵权时，需要先分析如下事实：商誉权主体的商誉权在受到进犯时其是否有产品或效劳在行为地销售

10、，或者商誉权主体在该地区是否有与消费和流通有直接联络的经济行为，如广告、宣传等，或者商誉主体是否在该地区设有从事有关业务的分支机构；是否有一定数量的相关消费者意识到该商誉权主体的产品或效劳之存在。假设对上述问题的答复是肯定的，那么说明商誉权主体在侵权行为地已建立起了商誉，可以着手分析认定是否构成商誉侵权。商誉侵权行为有四个构成要件：1、商誉侵权行为主体应当是同业竞争者。商誉侵权要么是为了获取别人商誉所带来的超额收益，要么是为了贬低竞争对手，削弱其市场竞争才能。非同业竞争者一般无此动机。2、侵权人在客观上施行了违犯法律规定，违犯自愿、平等、公平、老实信誉的商场交易原那么和公认的商业道德的商誉侵权

11、行为。有一种情况需引以重视：由于任何商品都不可能尽善尽美，总会存在一些这样或那样的缺陷或缺点，只要竞争对手不是以正当的言论监视方式，而是为了排挤竞争对手，通过散发公开信件、组织新闻发布会、播放或登载比照性广告、声明性公告或以其他手段，大肆宣扬商品固有的某些缺陷，有时甚至是微缺乏道的缺陷，也应将其认定为商誉侵权行为。因为同行竞争者的这些行为旨在排挤别人，有不正当竞争的目的，在客观上也一定程度地误导了消费者，影响了所涉商品消费经营者的商誉，削弱了他们的正常经营才能。3、侵权行为人主观上有过错，并且往往是出于不正当竞争的目的。在商誉侵权案件中，侵权人的主观过错实行举证责任倒置，即行为人假设不能证明其

12、无过错，便推定其有过错。4、侵权人的侵权行为造成了损害结果。商誉损害结果可能使受害者遭受财产损失，也可能使受害者的非财产权利遭受损失，还可能使财产权利和非财产权利同时遭受损失。三、商誉侵权行为的表现及其法律责任 理论中，商誉侵权行为的表现形式主要有两类：一是假冒别人商标、商号、地理标志等，进犯商誉主体因商誉而应获得的超额收益；二是诽谤竞争对手，损害其商誉。对这两类侵权行为的表现及其法律责任分述如下：一商誉侵权中的假冒行为及其法律责任 企业遭受假冒之困扰，非为中国所特有，而是一个世界性问题。有人称之为仅次于贩毒的世界第二大“公害。据估计，假冒商品约占世界贸易额的2以上，假冒商品甚至在世界某些地区

13、形成了消费、运输、走私、批发、销售的严密网络。假冒之害有目共睹，在假冒汽车零件的冲击下美国每年损失30亿美元；在非洲每年有成千上万的人因服用假药而死亡；法国各大名牌公司因假冒侵扰每年损失5 0亿法朗，致使约两万人失业；在东南业和中东出售的汽车零配件中，近一半是假冒货。假冒商品严重损害了被假冒企业的商誉，成为商誉侵权行为中一种最难以根治而又极具普遍性的表现形式。 商誉侵权中的假冒在现实生活中主要表现为：假冒别人注册商标。同业竞争者在经营理论中，不经注册商标所有人容许，擅自使用与其注册商标一样或近似的商标，以引起消费公众的误解，从中获取非法利益。假冒别人企业名称、商号。企业名称或商号是企业整体的代

14、号或象征，因此也是企业商誉的主要载体之一。假冒企业名称或商号，使消费者误认为是别人商品，因此可到达坐食别人商誉之利的目的。假冒知名商品特有的名称、包装、装潢，欺骗消费者，以此排挤真品，损害被假冒主体的商誉。在商品上伪造产地，或者假冒别人地理标志，利用别人商品的商誉“搭便车销售自己的商品。在我国，商誉侵权中的假冒行为主要有如下两个特点：假冒商品品种多，数量大，并且重大恶性案件增多，违法数额攀升，假冒商品无孔不入，从生活日用品到消费资料，从一般商品到高科技产品，从内销到出口，假冒商品无所不在。假冒活动面对有关法律法规的出台开始由公开转向隐蔽，由固定地点转向流动作战。对于假冒行为，可根据详细情况分别

15、按照我国商标法、反不正当竞争法等追究其法律责任。概括起来讲，对假冒行为人，有关行政管理机关和人民法院，可以采取制止侵权行为、罚款、责令赔偿损失等措施，追究其行政责任和民个责任，构成犯罪的，可按照刑法第213、214、215条和第三章第一节“消费销售伪劣商品罪的有关规定，追究其刑事责任。二商誉侵权中的诽谤行为及其法律责任 商誉侵权中的诽谤竞争对手行为，指在市场竞争中诋毁、诽谤竞争对手，损害竞争对手的商誉，瓦解竞争对手实力的行为。我国?反不正当竞争法?第I4条明确规定，经营者不得捏造、分布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。诽谤竞争对手行为的根本表现形式为：捏造、分布虚伪事实，损害竞争对手的商誉。所谓捏造虚伪事实，指编造抑或杜撰与客观情况不相符合的有关竞争对手的情况，用于分布，以诋毁或贬低对手。所谓分布，既包括向不特定的多数人分布，也包括向特定的共同客户或同行业其他竞争者分布。至于是以文件书信方式，或利用新闻传媒、广告宣传方式，还是口头方式，均不影响分布行为的成立。捏造、分布虚伪事实诽谤竞争对手的常见形式有；用比较广告的形式将自己的商品或效劳与别人的相比较，贬损别人的商品或效劳，或者将夸大了的自