民事诉讼法第五章——当事人与诉讼代理人

1、第五章当事人和诉讼代理人 12第一节 当事人概述一、当事人概念（一）概念：民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人。3广义广义的当事人的当事人原告原告被告被告 共同诉讼人共同诉讼人第三人第三人狭义狭义的当事人的当事人诉讼代表人诉讼代表人（二）当事人的称谓（二）当事人的称谓 1.1.在第一审普通程序和简易程序中，在第一审普通程序和简易程序中，起诉和被诉的主体被称为原告、被告。起诉和被诉的主体被称为原告、被告。 2.2.在第二审程序中，原一审中的当事在第二审程序中，原一审中的当事人被称为上诉人和被上诉人。双方都上诉人被称为上诉人和被上诉人。双

2、方都上诉的，都称为上诉人。的，都称为上诉人。 3.3.在审判监督程序中：在审判监督程序中：（1 1）如果适用第一审程序再审，原审）如果适用第一审程序再审，原审的原告和被告仍被称为原告和被告；的原告和被告仍被称为原告和被告；（2 2）如果适用第二审程序再审，原审）如果适用第二审程序再审，原审的上诉人和被上诉人仍被称为上诉人和被的上诉人和被上诉人仍被称为上诉人和被上诉人。上诉人。 4 4. 4.在特别程序中，通常被称为申请在特别程序中，通常被称为申请人，但在选民资格案件程序中，被称为起人，但在选民资格案件程序中，被称为起诉人。诉人。 5.5.在督促程序和企业法人破产还债在督促程序和企业法人破产还债

3、程序中，被称为申请人和被申请人。程序中，被称为申请人和被申请人。 6.6.在公示催告程序中，被称为申请在公示催告程序中，被称为申请人和利害关系人。人和利害关系人。 7.7.在执行程序中，则被称为申请执在执行程序中，则被称为申请执行人和被执行人。行人和被执行人。5第一节当事人概述第一节当事人概述（一）（一）实体意义上的当事人实体意义上的当事人 （1 1）以自己的名义进行诉讼）以自己的名义进行诉讼（2 2）与案件有利害关系）与案件有利害关系案件与自己利益的联系案件与自己利益的联系或与案件结果的利害关系。或与案件结果的利害关系。（3 3）受人民法院裁判拘束）受人民法院裁判拘束（二）程序意义上的当事人

4、（二）程序意义上的当事人指在形式上是否向法院提起诉讼请求指在形式上是否向法院提起诉讼请求以谁为请求的相对人以谁为请求的相对人 第二节当事人的认定第二节当事人的认定一、概念一、概念 在一个具体的诉讼案件中，决定实际上由何人担当在一个具体的诉讼案件中，决定实际上由何人担当诉讼上的当事人诉讼上的当事人 。意义意义（1 1）当事人的认定能决定诉讼的统一性、当事）当事人的认定能决定诉讼的统一性、当事人诉讼能力认定、一般地域管辖、回避等问题的前人诉讼能力认定、一般地域管辖、回避等问题的前提条件。提条件。（2 2）原、被告认定后，诉讼才有意义并能顺利进行。）原、被告认定后，诉讼才有意义并能顺利进行。二、有关

5、当事人认定的理论学说二、有关当事人认定的理论学说（一）传统利害关系当事人说（一）传统利害关系当事人说特征（三条件）特征（三条件）1 1、以自己的名义进行诉讼、以自己的名义进行诉讼2 2、与案件所涉及的民事法律关系有直接厉害关系。、与案件所涉及的民事法律关系有直接厉害关系。3 3、受到法院的裁判约束、受到法院的裁判约束缺陷：缺陷：1 1、实际利害关系要等审理结束后才能决定，起诉时就决定不、实际利害关系要等审理结束后才能决定，起诉时就决定不科学。科学。2 2、当事人的诉权是实体与程序的统一、当事人的诉权是实体与程序的统一Page 8（二）权利保护说（二）权利保护说 当事人是因为民事权利义务发生纠纷

6、，为了保护正当事人是因为民事权利义务发生纠纷，为了保护正当的民事法律权益，以自己的名义参加诉讼，并引当的民事法律权益，以自己的名义参加诉讼，并引起民事诉讼法律程序产生、变更和消灭的人。起民事诉讼法律程序产生、变更和消灭的人。意义：保护自己的民事权益，也保护他人的民事权意义：保护自己的民事权益，也保护他人的民事权益（对于有争议的民事法律关系中的民事权益享有益（对于有争议的民事法律关系中的民事权益享有管理权和支配权的人）管理权和支配权的人）Page 9国外理论：国外理论：1 1、意思说：以原告的起诉意图为标准。、意思说：以原告的起诉意图为标准。2 2、表示说：以原告诉状写明的被告为准。、表示说：以

7、原告诉状写明的被告为准。3 3、举动说：以原告的实际举动作为认定当事人的标、举动说：以原告的实际举动作为认定当事人的标准。准。4 4、合格说：认定解决实体法纠纷最恰当的主体为民、合格说：认定解决实体法纠纷最恰当的主体为民事诉讼当事人。（利害关系人学说）事诉讼当事人。（利害关系人学说）5 5、规范分类说：根据诉讼进程的不同阶段来考察。、规范分类说：根据诉讼进程的不同阶段来考察。Page 10三、我国民诉中当事人的认定三、我国民诉中当事人的认定 民诉法民诉法108108条：对原告的认定，采用利害关系当事人条：对原告的认定，采用利害关系当事人说，对被告的确认采取表示说说，对被告的确认采取表示说最高院

8、司法解释对当事人难以认定的情况的规定：最高院司法解释对当事人难以认定的情况的规定：1 1、法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，、法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。构的法人为当事人。2 2、法人或者其他组织的工作人员因职务或者授权行、法人或者其他组织的工作人员因职务或者授权行为发生的诉讼，该法人或者其他组织为当事人。为发生的诉讼，该法人或者其他组织为当事人。Page 113 3、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的

9、名义生产经营活动的，该个体工商并以集体企业的名义生产经营活动的，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠集体企业为共同户、个人合伙或私营企业与其挂靠集体企业为共同诉讼人。诉讼人。4 4、 在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。5 5、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣人、个体工商户、农村承包

10、经营户、合伙组织雇佣人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。损害的，其雇主是当事人。个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。营个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。营业执照上的业主与实际经营者不一致的，以业主和业执照上的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。实际经营者为共同诉讼人。6 6、法人、组织应登记而未登记即其名义进行民事活、法人、组织应登记而未登记即其名义进行民事活动；冒用法人、组织名义进行民事活动；法人、组动；冒用法人、组织名义进行民事活动；法人、组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的

11、，以直接织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。责任人为当事人。7 7、企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以、企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人，没有清算组织的，以作出撤该清算组织为当事人，没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。销决定的机构为当事人。8 8、当事人不服仲裁或调解向法院提起诉讼，应以对、当事人不服仲裁或调解向法院提起诉讼，应以对方当事人为被告。方当事人为被告。9 9、企业法人合并的，合并前发生的纠纷，以合并后、企业法人合并的，合并前发生的纠纷，以合并后的法人为当事人。的法人为当事人。1010、因新闻报道或者其他作品发生的

12、名誉权纠纷，、因新闻报道或者其他作品发生的名誉权纠纷，根据原告的起诉确定被告根据原告的起诉确定被告Page 13四、正当当事人四、正当当事人（一）概念（一）概念 （当事人适格）（当事人适格）就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或者被告，因就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或者被告，因而受本案判决拘束的当事人而受本案判决拘束的当事人 ，即有诉讼实施权的人。具有诉，即有诉讼实施权的人。具有诉讼实施权的原告是正当原告，具有诉讼实施权的被告是正当讼实施权的原告是正当原告，具有诉讼实施权的被告是正当被告。被告。 意义：意义：1 1、防止滥用诉权，排除不适当的当事人。、防止滥用诉权，排除不适当的

13、当事人。 2 2、在多数人诉讼的场合具有节约诉讼资源的功、在多数人诉讼的场合具有节约诉讼资源的功能。能。 3 3、实现当事人制度设计的合理性。、实现当事人制度设计的合理性。 扩大权利救济的范围。（代表人诉讼）扩大权利救济的范围。（代表人诉讼）（二）正当当事人理论（二）正当当事人理论当事人适格（正当当事人）当事人适格（正当当事人）诉讼实施权（是正当当事人诉讼实施权（是正当当事人理论的基础）理论的基础） 诉的利益（具有诉的利益（具有“诉的利益诉的利益”，当事人在，当事人在本案中即为正当当事人）本案中即为正当当事人）原告所主张的诉讼标的在他所起诉的当事人之间予以解决是原告所主张的诉讼标的在他所起诉的

14、当事人之间予以解决是否适当而且有无意义。否适当而且有无意义。（三）诉讼担当（三）诉讼担当 当事人因故不能参加诉讼，由与案件无直接利害关系的第当事人因故不能参加诉讼，由与案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，行使诉讼实施权，判决的效力及于原三人以当事人的资格，行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系主体民事法律关系主体 法定诉讼担当：法定诉讼担当： 1 1、基于身份权而引发的诉讼担当、基于身份权而引发的诉讼担当 （egeg：继承、著作权）：继承、著作权） 2 2、基于财产管理权而进行诉讼担当（、基于财产管理权而进行诉讼担当（egeg：清算组、财产代：清算组、财产代管人）管人）任意诉讼担当

15、：任意诉讼担当：权利主体通过自己的意思表示赋予他人以诉权利主体通过自己的意思表示赋予他人以诉讼实施权。讼实施权。eg:eg:合伙企业执行人、租赁房屋管理人、房屋转让人、债合伙企业执行人、租赁房屋管理人、房屋转让人、债权转让权转让Page 151.1.根据当事人的意思或法律的规定，依法对他根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权的人。人的民事法律关系或民事权利享有管理权的人。 主要有：主要有：（1 1）破产管理人；（）破产管理人；（2 2）遗产管理）遗产管理人；（人；（3 3）遗嘱执行人；（）遗嘱执行人；（4 4）失踪人的失踪人的财产代财产代管人；（管人；（5

16、5）著作权管理组织；（）著作权管理组织；（6 6）清算人。）清算人。 2.2.在消极确认之诉中，对诉讼标的有确认利益在消极确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人。的人。 3. 3.对侵害死亡公民的名誉权、著作权、其他人对侵害死亡公民的名誉权、著作权、其他人格的行为，死者的近亲属可起诉。格的行为，死者的近亲属可起诉。 4. 4.侵犯胎儿的继承权的，胎儿的母亲有权利进侵犯胎儿的继承权的，胎儿的母亲有权利进行诉讼。行诉讼。 16例题某大学某大学4 4名师生联名起诉甲公司污染某条大河，请名师生联名起诉甲公司污染某条大河，请求判决甲公司出资治理该河流的污染。起诉者除求判决甲公司出资治理该河流的污染。起诉者

17、除列了列了4 4名师生外，还列了该河流中的某著名岛屿作名师生外，还列了该河流中的某著名岛屿作为原告，法院没有受理。对此下列哪些说法符合为原告，法院没有受理。对此下列哪些说法符合法律规定？（法律规定？（0606，多选），多选）A.A.只有自然人和法人能够成为民事诉讼当事人只有自然人和法人能够成为民事诉讼当事人B.B.本案当事人不适格本案当事人不适格C.C.本案属于侵权诉讼，被污染河段流经地区的法本案属于侵权诉讼，被污染河段流经地区的法院均有管辖权院均有管辖权D.D.本案起诉属于公益诉讼，现行民事诉讼法没有本案起诉属于公益诉讼，现行民事诉讼法没有规定规定17（四）非正当当事人及其更换（四）非正当当

18、事人及其更换 诉讼进行过程中，法院发现起诉或应诉的人不符合诉讼进行过程中，法院发现起诉或应诉的人不符合当事人条件的，通知符合条件的当事人参加诉讼，当事人条件的，通知符合条件的当事人参加诉讼，让不符合条件的当事人退出诉讼的一种活动。让不符合条件的当事人退出诉讼的一种活动。 1 1、法定的当事人的更换、法定的当事人的更换（1 1）在诉讼中当事人死亡，发生诉讼继承的场合）在诉讼中当事人死亡，发生诉讼继承的场合（2 2）因法人或非法人团体合并所发生的当事人更换）因法人或非法人团体合并所发生的当事人更换 2 2、任意的当事人的更换、任意的当事人的更换指由于当事人不适格而产生的当事人的更换指由于当事人不适

19、格而产生的当事人的更换 Page 18第三节当事人主体资格第三节当事人主体资格一、当事人能力（诉讼权利能力一、当事人能力（诉讼权利能力 ）指能够成为一般民事诉讼当事人所必需的诉讼法指能够成为一般民事诉讼当事人所必需的诉讼法上的能力或资格上的能力或资格 （一）自然人与法人的当事人能力（一）自然人与法人的当事人能力与民事权与民事权利能力相同利能力相同自然人始于出生，终于死亡。自然人始于出生，终于死亡。法人始于成立成立时，终于撤销或解散时法人始于成立成立时，终于撤销或解散时 （一）自然人（一）自然人 自然人作为民事主体，在与他人发生民事争自然人作为民事主体，在与他人发生民事争议时，可以自己的名义起诉

20、或应诉，成为原告或议时，可以自己的名义起诉或应诉，成为原告或被告。被告。自然人自然人作为诉讼当事人的情形，还包括作为诉讼当事人的情形，还包括：1 1以业主身份作为当事人。以业主身份作为当事人。 即公民成为个体工商户的，应以营业执照上即公民成为个体工商户的，应以营业执照上登记的业主为当事人；有字号的，还应在法律文登记的业主为当事人；有字号的，还应在法律文书中注明字号。书中注明字号。 2 2以雇主身份作为当事人。以雇主身份作为当事人。 个体工商户、农村承包经营户、个人合伙雇用个体工商户、农村承包经营户、个人合伙雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造

21、成他人损害的，其雇主是当事人。成他人损害的，其雇主是当事人。21(二)法人 法人是民事主体，在与他人发生争议后，也可以自己的名义起诉或应诉，成为当事人。 法人作为当事人，应由其法定代表人进行诉讼。法定代表人更换的：由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为对法人仍然有效。 22以法人为当事人的情形，包括：以法人为当事人的情形，包括：（1 1）法人工作人员因职务行为或者授）法人工作人员因职务行为或者授权行为发生诉讼时，该法人为当事人。权行为发生诉讼时，该法人为当事人。（2 2）企业法人合并、分立的，因合并、）企业法人合并、分立的，因合并、分立

22、前的民事活动发生的纠纷，以合并分立前的民事活动发生的纠纷，以合并或者分立后的企业法人为当事人。或者分立后的企业法人为当事人。（3 3）法人非依法设立的分支机构，或）法人非依法设立的分支机构，或虽依法设立但没有领取营业执照的分支虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事机构，以设立该分支机构的法人为当事人。人。23 不能以法人为当事人的情形： （1 1）法人或者其他组织应登记而未登记即）法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；以法人或者其他组织名义进行民事活动；（2 2）他人冒用法人、其他组织名义进行民）他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动

23、；事活动；（3 3）法人或者其他组织依法终止后仍以其）法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的。名义进行民事活动的。 上述情形，上述情形，以直接责任人作为当事人。以直接责任人作为当事人。24二、非法人团体（其他组织）的当事人能力二、非法人团体（其他组织）的当事人能力指合法成立、有一定的组织机构、有自己的财产、指合法成立、有一定的组织机构、有自己的财产、不具备法人资格的组织。不具备法人资格的组织。其他组织可作民事诉讼中的当事人，主要是其他组织可作民事诉讼中的当事人，主要是基于方便诉讼的目的。作为民事诉讼当事人的其基于方便诉讼的目的。作为民事诉讼当事人的其他组织的要件：他组织的要件：1

24、1、合法成立、合法成立2 2、有一定的组织机构和财产、有一定的组织机构和财产3 3、不具备法人资格的组织、不具备法人资格的组织 其他组织作为民事诉讼当事人时，应由其主其他组织作为民事诉讼当事人时，应由其主要负责人进行诉讼。要负责人进行诉讼。Page 25根据民诉司法解释，其他组织包括：(一)依法登记领取营业执照的个人独资企业;(二)依法登记领取营业执照的合伙企业;(三)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;(七

25、)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;(八)其他符合本条规定条件的组织。26二、当事人能力与民事权利能力的关系二、当事人能力与民事权利能力的关系（一）关联性（一）关联性（1 1）有民事权利能力一定有诉讼权利能力，）有民事权利能力一定有诉讼权利能力，如自然人、法人。如自然人、法人。（2 2）无民事权利能力也可能有诉讼权利能力）无民事权利能力也可能有诉讼权利能力（当事人能力）（当事人能力） ，如：其它组织中的合伙组，如：其它组织中的合伙组织，银行分支机构等。织，银行分支机构等。Page 27（二）分离（二）分离 无民事权利能力却有当事人能力，无当事人权利无民事权利能力却有当事人能力，无当事

26、人权利却有民事权利能力的现象。却有民事权利能力的现象。1 1、自然人、自然人胎儿和死者没有权利能力，却有当事人能力。胎儿和死者没有权利能力，却有当事人能力。2 2、法人、法人（1 1）民事权利能力的限定性（性质差异产生的权利）民事权利能力的限定性（性质差异产生的权利能力的限定，法律规定的限制，法人目的的限制）能力的限定，法律规定的限制，法人目的的限制）（2 2）当事人能力的普遍性）当事人能力的普遍性 3 3、非法人团体、非法人团体诉讼法对其当事人能力有限的承认与民事立法对其诉讼法对其当事人能力有限的承认与民事立法对其独立民事主体地位的保留独立民事主体地位的保留三、当事人的诉讼能力（诉讼行为能力

27、）三、当事人的诉讼能力（诉讼行为能力） 指当事人能够亲自通过自己的行为行使诉讼指当事人能够亲自通过自己的行为行使诉讼权利，履行诉讼义务的能力权利，履行诉讼义务的能力 诉讼行为能力与民事行为能力有着密切的关诉讼行为能力与民事行为能力有着密切的关系，但是两者并不是完全对应的关系。系，但是两者并不是完全对应的关系。有完全民事行为能力的人才有诉讼行为能力。有完全民事行为能力的人才有诉讼行为能力。29民事权利民事权利能力能力民事行为民事行为能力能力诉讼权力诉讼权力能力能力诉讼行为诉讼行为能力能力公民公民有有无无限制限制完全完全有有完全行为完全行为能力者能力者有有法人法人有有有有有有有有其他其他组织组织无

28、无有有有有有有30附：四大能力之比较附：四大能力之比较典型例题（05，单选）.四方公司与海通公司因合同纠纷进行诉讼，一审判决海通公司胜诉。四方公司不服，提起上诉。在第二审程序中，海通公司分立为海鸥公司和海洋公司。在此情况下，二审法院应如何处理？A.将案件发回原审法院重审B.将海鸥公司和海洋公司列为共同诉讼人，进行调解，调解不成，发回重审C.将海鸥公司和海洋公司列为共同诉讼人，进行调解或者判决，不必发回重审D.仍将海通公司列为当事人，进行调解或者判决，执行程序中再裁定海鸥公司和海洋公司为被执行人31第四节诉讼代理人32一、诉讼代理人概述（一）诉讼代理人的概念（一）诉讼代理人的概念 诉讼代理人，是

29、指根据法律规定或当事人委托，诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人委托，代当事人进行民事诉讼活动的人。代当事人进行民事诉讼活动的人。特点：特点：1 1、有诉讼行为能力。、有诉讼行为能力。2 2、以被代理人的名义、以被代理人的名义3 3、在代理权限范围内实施诉讼行为。、在代理权限范围内实施诉讼行为。4 4、诉讼代理的法律后果由被代理人承担。、诉讼代理的法律后果由被代理人承担。5 5、同意诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事、同意诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人。人。33（二）诉讼代理人的种类（二）诉讼代理人的种类 法定诉讼代理人，是指根据法律规定，法定诉讼代理人，是指根据法律规定，代无诉

30、讼行为能力的当事人为诉讼行为的人；代无诉讼行为能力的当事人为诉讼行为的人； 委托诉讼代理人，是指根据当事人或委托诉讼代理人，是指根据当事人或其法定代理人委托，代当事人为诉讼行为的其法定代理人委托，代当事人为诉讼行为的人。人。Page 34二、法定诉讼代理人二、法定诉讼代理人 （一）法定诉讼代理人的概念（一）法定诉讼代理人的概念法定诉讼代理人，是指根据法律规定，代理无诉法定诉讼代理人，是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人。讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人。特点：特点：1 1、代理权产生的基础特殊、代理权产生的基础特殊实体法规定的亲权和实体法规定的亲权和监护权。监

31、护权。2 2、代理对象特殊、代理对象特殊只限于无民事行为能力的人或只限于无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人。限制民事行为能力的人。3 3、代理人的范围特殊、代理人的范围特殊限于对被代理人享有亲权限于对被代理人享有亲权和监护权的人。和监护权的人。35（二）法定诉讼代理人的范围（二）法定诉讼代理人的范围1 1、未成年人、未成年人父母。祖父母、外祖父母。兄姐。关系密切的其他父母。祖父母、外祖父母。兄姐。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经所在地居民（村亲属、朋友愿意承担监护责任，经所在地居民（村民）委员会同意的。民）委员会同意的。2 2、精神病人、精神病人配偶。父母。成年子女。其他近亲

32、属。关系密切的配偶。父母。成年子女。其他近亲属。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经所在地居民其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经所在地居民（村民）委员会同意的。（村民）委员会同意的。Page 36（三）法定诉讼代理人的诉讼地位（三）法定诉讼代理人的诉讼地位1.1.法定诉讼代理是一种全权代理。法定诉讼代理是一种全权代理。2.2.权利：可以按照自己的意志代理被代理人权利：可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为。实施所有诉讼行为。3.3.义务：应履行当事人所应承担的一切诉讼义务：应履行当事人所应承担的一切诉讼义务。义务。4.4. 无须被代理人的授权即可自由处分诉讼无须被代理人的授权即

33、可自由处分诉讼权利和实体权利。权利和实体权利。37 法定诉讼代理与当事人的区别法定诉讼代理与当事人的区别 尽管法定诉讼代理是全权代理，法定诉讼尽管法定诉讼代理是全权代理，法定诉讼代理人具有类似当事人的诉讼权利，但他们与当事人代理人具有类似当事人的诉讼权利，但他们与当事人仍然存在区别：仍然存在区别：1.1.法定诉讼代理人只能以当事人的名义起诉或应法定诉讼代理人只能以当事人的名义起诉或应诉；诉；2.2.裁判所针对的是当事人，而不是法定诉讼代理裁判所针对的是当事人，而不是法定诉讼代理人；人；3.3.在诉讼中，如果法定诉讼代理人死亡，法院可在诉讼中，如果法定诉讼代理人死亡，法院可以另行指定监护人作为法

34、定诉讼代理人继续诉讼，而以另行指定监护人作为法定诉讼代理人继续诉讼，而不必终结诉讼。不必终结诉讼。38（四）法定诉讼代理权的取得和消灭四）法定诉讼代理权的取得和消灭取得：基于法律规定的监护权。取得：基于法律规定的监护权。消灭：消灭：1 1、无诉讼行为能力的人具备或恢复了、无诉讼行为能力的人具备或恢复了诉讼能力。诉讼能力。2 2、根据收养关系或婚姻关系而产生的监护权、根据收养关系或婚姻关系而产生的监护权，因该关系的解除而消灭。，因该关系的解除而消灭。3 3、法定诉讼代理人本人丧失诉讼行为能力。、法定诉讼代理人本人丧失诉讼行为能力。4 4、被代理人或代理人死亡。、被代理人或代理人死亡。5 5、诉讼

35、结束、诉讼结束Page 39三、委托诉讼代理人三、委托诉讼代理人（一）委托诉讼代理人的概念和特点（一）委托诉讼代理人的概念和特点1 1、概念：委托诉讼代理人，是指基于当事人、概念：委托诉讼代理人，是指基于当事人、法定代表人或法定代理人的委托，代为进行诉讼活法定代表人或法定代理人的委托，代为进行诉讼活动的人。动的人。 2 2、委托诉讼代理人具有以下特点：、委托诉讼代理人具有以下特点：(1)(1)诉讼代理权的发生是基于当事人、法定代表人诉讼代理权的发生是基于当事人、法定代表人或法定代理人的委托；或法定代理人的委托；(2)(2)诉讼代理的权限范围和代理事项由被代理人决诉讼代理的权限范围和代理事项由被

36、代理人决定；定；(3)(3)委托诉讼代理人必须是具有诉讼行为能力的人。委托诉讼代理人必须是具有诉讼行为能力的人。40（二）委托诉讼代理人的范围（二）委托诉讼代理人的范围1 1、可作为委托诉讼代理人的人：、可作为委托诉讼代理人的人：（1 1） 律师；（律师；（2 2） 当事人的近亲属；（当事人的近亲属；（3 3） 社社会团体和当事人所在单位推荐的人；（会团体和当事人所在单位推荐的人；（4 4） 经法经法院许可的其他公民。院许可的其他公民。2 2、不能作为委托诉讼代理人的人：、不能作为委托诉讼代理人的人：（1 1） 无民事行为能力人无民事行为能力人（2 2） 限制民事行为能力人限制民事行为能力人（

37、3 3） 可能损害被代理人利益的人可能损害被代理人利益的人（4 4） 法院认为不宜作诉讼代理人的人法院认为不宜作诉讼代理人的人413 3、可委托、可委托1 12 2人作为诉讼代理人。人作为诉讼代理人。 若委托两人作为诉讼代理人，应在授权委托若委托两人作为诉讼代理人，应在授权委托书中载明各自的代理事项和代理权限。书中载明各自的代理事项和代理权限。（三）委托诉讼代理人的权限（三）委托诉讼代理人的权限1.1.委托他人代为诉讼，必须向法院提交由委托委托他人代为诉讼，必须向法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。记明委托事项和

38、权限。2.2.诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。特别授权。授权委托书仅写授权委托书仅写“全权代理全权代理”而无具而无具体授权的，诉讼代理人无权代为进行以上事项。体授权的，诉讼代理人无权代为进行以上事项。42委托诉讼代理人后当事人的出庭问题：委托诉讼代理人后当事人的出庭问题：1.1.一般情况下，委托了诉讼代理人后，当事一般情况下，委托了诉讼代理人后，当事人可以出庭，也可以不出庭。人可以出庭，也可以不出庭。2.2.离婚案件有诉讼代理人的，除当事人本人离婚案件有

39、诉讼代理人的，除当事人本人不能表达意志的以外，当事人本人仍应出庭；不能表达意志的以外，当事人本人仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向法院提交书确因特殊情况无法出庭的，必须向法院提交书面意见。面意见。 3.3.无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定代理人应当到庭；法定代理人不能到庭的，法定代理人应当到庭；法定代理人不能到庭的，法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。43郑某因与某公司发生合同纠纷，委托马律师全权代郑某因与某公司发生合同纠纷，委托马律师全权代理诉讼，但未作具体的授权。此种情况下，马律师理诉讼，但未作

40、具体的授权。此种情况下，马律师在诉讼中有权实施下列哪一行为？在诉讼中有权实施下列哪一行为？A A提出管辖权异议提出管辖权异议B B提起反诉提起反诉C C提起上诉提起上诉D D部分变更诉讼请求部分变更诉讼请求李某同王律师签订了委托代理合同，聘请王律师代李某同王律师签订了委托代理合同，聘请王律师代理其进行诉讼。则在诉讼中，王律师根据委托代理理其进行诉讼。则在诉讼中，王律师根据委托代理合同，可以合同，可以A A同对方当事人和解同对方当事人和解B B放弃李某提出的不合理的诉讼请求放弃李某提出的不合理的诉讼请求C C申请法庭许可证人出庭作证申请法庭许可证人出庭作证D D对一审判决不服而提起上诉对一审判决

41、不服而提起上诉 王某（男）与李某（女）均系聋哑人。王某（男）与李某（女）均系聋哑人。19961996年经人年经人介绍结婚并生有一子。介绍结婚并生有一子。19991999年李某以夫妻性格不和年李某以夫妻性格不和为由，向当地法院起诉，坚决要求与王某离婚，并为由，向当地法院起诉，坚决要求与王某离婚，并要求抚养儿子。受诉法院认为原、被告均系聋哑人，要求抚养儿子。受诉法院认为原、被告均系聋哑人，于是分别通知原、被告的父母作为法定代理人参加于是分别通知原、被告的父母作为法定代理人参加诉讼。审理时，在一方当事人未到庭的情况下，经诉讼。审理时，在一方当事人未到庭的情况下，经调解，代理人之间达成如下协议：双方同

42、意离婚，调解，代理人之间达成如下协议：双方同意离婚，孩子由原告抚养，被告每月给付抚养费孩子由原告抚养，被告每月给付抚养费250250元。元。问：本案的代理是否正确？如此达成的协议是否合问：本案的代理是否正确？如此达成的协议是否合法？请说明理由法？请说明理由（四）委托诉讼代理权的取得、变更和消灭（四）委托诉讼代理权的取得、变更和消灭1 1、取得、取得授权（授权委托书）授权（授权委托书）侨居国外的我国公民从外国寄交或托交的授权委托书，须经侨居国外的我国公民从外国寄交或托交的授权委托书，须经我国驻外国的使领馆证明；没有使领馆的，由与我国有外交我国驻外国的使领馆证明；没有使领馆的，由与我国有外交关系的

43、第三国驻该国的使领馆证明，再转由我国驻该第三国关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由我国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。2 2、变更、变更变更或解除代理权的，当事人应当书面告知人民法院，并由变更或解除代理权的，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。否则，对法院和对方当事人不发人民法院通知对方当事人。否则，对法院和对方当事人不发生效力生效力3 3、消灭、消灭（1 1）诉讼终结）诉讼终结（2 2）代理人丧失诉讼行为能力或死亡）代理人丧失诉讼行为能力或死亡（3 3）被代理人死亡）被代理人死亡（4 4）委托人解除委托或代理

44、人辞却委托）委托人解除委托或代理人辞却委托( (五）关于诉讼中的转委托（民诉法未规定，参照民法）五）关于诉讼中的转委托（民诉法未规定，参照民法） 47典型例题下列关于民事诉讼中的法定代理人与委托代理人下列关于民事诉讼中的法定代理人与委托代理人的表述，哪些是正确的？（的表述，哪些是正确的？（0404，多选），多选）A.A.委托代理人的诉讼权利不可能多于法定代理人委托代理人的诉讼权利不可能多于法定代理人B.B.法定代理人可以是委托代理人的委托人法定代理人可以是委托代理人的委托人C.C.法定代理人的被代理人是无诉讼行为能力的当法定代理人的被代理人是无诉讼行为能力的当事人事人D.D.委托代理人的被代理人是有诉讼行为能力的当委托代理人的被代理人是有诉讼行为能力的当事人事人48小李为了打官司