司法独立比较研究及启示

1、司法独立比较研究及启示司法独立思想和制度，滥觞于西方，我国古代作为中华法系的发源地，并不存在有关司法独立的思想和制度渊源，相反，我国强调的是行政官员兼理司法，只是在中央一级的机关设置上，才有专门的司法机关，但是司法权最终又掌握在皇帝手中，因此谈不上司法独立。因此，本文从比较法的角度，考察西方国家司法独立的源流与现状，并且从中得出一些启示，进一步分析司法独立的基础性条件。(一)英美法系司法独立制度考察1.英国的司法独立司法独立制度最早在英国出现，17世纪，英国通过“光荣革命”和王位继承法剥夺了国王随意罢黜法官的权力，从而在世界上首先确立了司法独立制度。事实上，英国出现这一制度变化，是存在很多原因

2、的。首先，英国较早地产生了法治的传统，并且产生了著名的大宪章。1215年6月15日，国王和贵族代表签署了著名的、以保护贵族、自由民传统权利和自由为基本内容的大宪章。“大宪章第一次以宪法性文件的形式使国王的权力受到法律的限制，开启了王在法下的英国社会的法治传统。”1大宪章被认为是世界范围内最早的宪法性文件，其意义是确立了法律对权力的控制。在这一法治原则下，通过法律进一步剥夺国王随意罢黜法官的权力，也就成了历史的必然。其次，法律至上的观念在英国不断强化。13世纪，英国著名法学家布莱克顿在英国的习惯和法律一书中明确阐述了国王低于法律的观点，他写道：“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律，因为法律创

3、造了国王。”2这可以看作是大宪章在学者论述中的反映，但是其形成的法律至上的观念却不容忽视，这一观念也得到了包括法官在内的英国人的认同。“出于对法律至上的观念的尊崇，大部分法官也通常自觉地远离政治宗派斗争的漩涡，以减少政治宗派斗争对司法这一维护法律尊严，捍卫社会正义的活动的干扰。”3英国法官的这些自觉行动，进一步推动了英国的司法独立进程。最后，法律职业阶层的形成，进一步推动了司法独立。法律职业阶层也被称作法律职业共同体，这一群体的技术语言、思维习惯等都具有极大的相似性。“12-13世纪的英国通过一系列的法律改革使得法律运作过程逐渐趋于复杂化，几乎每一环节都要在法律专家的参与下才能顺利进行，法律运

4、行的技术性很强，普通当事人已难以独自完成诉讼过程，因而一个协助或代表当事人进行诉讼的职业人群律师应运而生;随着法律运行的技术化和教皇对教士参加世俗审判的明确禁止，13世纪确立了必须以律师为人选任命法官的惯例，从此一支专业化、职业化的法官队伍开始出现。”4法律职业阶层对司法独立具有很强的推动作用，很明显的一点就是，纷繁复杂的法学语言，只有这一阶层的人才能懂，民众和国王以及贵族只是法学语言的门外汉。从英国司法独立的进程来看，司法独立一开始仅仅表现为一系列的观念，随后由于一系列的改革，而不断强化，最终作为一项制度得以确立。需要说明的是，英国的司法独立是有条件性的，不是凭空建立的。2.美国的司法独立美

5、国的司法独立制度也不是在一夜之间确立的，而是循序渐进地发展的，在殖民期间，美国很多地方甚至没有专门的司法机关。例如，当时在“马萨诸塞湾，新泽西、弗吉尼亚等绝大多数殖民地，没有专设司法机构，而是由总督及同为其顾问机构和议会上院的参事会兼行司法权。”5因此，在殖民地时期，还不存在严格的司法独立制度，一方面，殖民地行政和立法机构握有大量司法权。在18世纪以前，殖民地议会下院代表议会拥有广泛的司法权，它不仅可以审理某些案件，也可以监督下级法院审判，甚至还可以撤销法院已做出的判决。6总督和参事会不仅充当殖民地最高法院，还以“殖民地监护人”的身份充任殖民地衡平法院。这些都体现了殖民当局对司法的操纵，这种行

6、为也必将导致殖民当局与殖民地人民之间的矛盾日益加剧，导致的结果是，不但人民与殖民当局造成利益冲突，殖民地的法官也加入到了斗争行列。美国独立后的一段时间内，也没有专门的、独立的司法机构。第二届大陆会议虽曾在1777年初成立了“大陆会议上诉委员会”，1780年初又成立了代替该委员会的“捕获物案上诉法院”，并在邦联时期一直做为国家法院负责审理上诉案件。7由于美国人有联邦观念，因此虽然国家层面还没有实现司法独立，但是在州一级已经取得了可惜的成就。绝大多数州都建立了组织完善的法院体系，各州法院一般都由基层法院和最高法院两级组成，州法官实行专职，并且有严格的任职标准。这些都为美国司法独立制度的建立，铺平了

7、道路。因此这一时期可以看作是一个重要的过渡阶段。美国司法独立最终由于1787年联邦宪法的制定而最终得以确立。这表明了司法独立最终需要宪法的确认，同时司法独立也巩固了宪法。在司法组织方面，联邦宪法规定，“合众国之司法权属于最高法院和国会随时设置之下级法院”。从而使联邦司法机构的独立地位有了明确的法律保障。在法官地位方面，联邦宪法规定，“最高法院与下级法院之法官如无行为不当得继续任职，并于规定期间领受酬金，该酬金于继续任期内不得减少”，这使法官任职彻底摆脱了其他政府机构的干预，从根本上保障了法官地位的稳定。8从美国司法独立的历史可以看出，美国司法独立是英国司法独立精神和理念的延续，但是更为彻底，最

8、重要的是，美国通过成文宪法和一系列法律规范，保障了司法独立，而且在思想层面，也有汉密尔顿、杰弗逊等人的重要著述作为支撑。在实际运作中，美国司法独立制度还确立了一定的保障机制，如法官终生制、法官薪俸制度、法官弹劾制等等，一方面这些制度使法官具有超然的地位，另一方面，也明确了法官的司法责任，一旦法官出现渎职违法行为，也将会被免责。(二)大陆法系司法独立制度考察当美洲人民和英国殖民者进行艰苦卓绝的斗争，并且取得重大胜利的时候，欧洲大陆很多地方的人民还被专制主义所统治，国王享有较高的权力，“朕即国家”，人民的自由权利难以确保，更不要说司法独立了。但是随着启蒙思想的传播，美洲革命和法国大革命的兴起，三权

9、分立的观念也逐渐深入人心，并且随着欧洲大陆资产阶级革命的胜利，使得这些新兴的国家有机会、有时间对三权分立这一伟大构想进行实践。1.法国的司法独立法国可以说是启蒙运动的发源地，三权分立思想在法国大革命后得到了运用和实践。“法国是实行三权分立的国家，但它与典型的三权分立的国家相比却自有特色。议会行使立法权，政府行使行政权;而司法权不仅归属于司法机关的法院，也归属于行政机关的行政法院。除此之外设最高司法委员会，归总统领导。”9法国司法体制的“主要特点可归纳为司法法院和行政法院分立，民事法院与刑事法院合一。司法法院受理刑事、民事案件，行政法院专门受理行政诉讼案件。在司法法院系统，无论在刑事和民事方面均

10、设有一些专门法院，负责处理普通法院不能或不予管辖的案件。”10因此，从总体上说，法国的法院制度较为复杂，法院的种类也很多，如普通法院、行政法院、宪法委员会、特别最高法院等。由此可见，法国的司法制度与美国存在一定的差别，或者说，法国的司法独立程度并没有美国那么深入，但是并不能因此认为法国不是一个司法独立的国家。在法国，法官的任职条件同样较为严格，法官同样享受终身制待遇，法官在任职期间除因除经法定程序被弹劾外，不能被免职、撤换或者强令退休，没有经过法官个人同意，不能调动和升迁。法官在审判活动中的言论和行为不受追究。在任职期间的薪俸不减少，退休后享受全薪待遇。112.德国的司法独立相比于英美、法国等

11、国家，德国的法制现代化进程起步较晚，但是进步较快，不管在私法还是在公法上，都取得了伟大的成就，成为大陆法系的典型国家，并且成为日本和我国台湾地区法律制度的范本。德国的司法制度也是可圈可点的，其中很多因素值得我国借鉴。德国实行联邦制，全国划分为联邦、州、地区三级，联邦和各州均有自己的立法机构、行政机构及司法机构，并根据德意志联邦共和国基本法之规定履行各自权力。12和法国一样，德国的法院设置相当复杂，法院种类很多，如宪法法院、普通法院、行政法院、财政法院、老公法院、社会福利法院等等，这些法院共享司法权，但是最主要的还是宪法法院、普通法院以及行政法院。在法官制度上，法官的任职也能得到保障，“德国有2

12、. 2万名法官，其中四分之三以上在普通法院任职。法官实行终身制，依法独立行使职权。法官均为专职。该国基本法规定，所有法官除可兼任高等学校法律教师外，不得兼任其他职业。”13德国法院制度中最值得研究的是德国的行政法院制度，行政法院制度的独立性在较大程度上体现了德国司法的独立性。就行政法院而言，德国行政法院在组织上是独立的，行政法院不单独立于立法机构和行政机构，也独立于其他种类的法院。此外，行政法院的法官“一经正式任命，则在其任职期间只能由符合法定理由和形式的法官裁判才能在违背该法官意愿的情况下改变或解除其职务。”14最后，在事务上，德国行政法院也是独立的。“法官除依法裁判以外，不接受任何指令，包

13、括来自议会、行政和法院本身的指令。法院虽然是法官行使国家司法权的载体，也不能对法官职权的运用进行干涉或发布命令。”15因此，德国行政法院的独立性在较大程度上体现了德国的司法独立，并且值得我国借鉴。(三)从比较研究反思司法独立的基础上文以比较法学的视角分析比较了英美法系和大陆法系司法独立的源流以及具体的制度建设，上述国家在司法独立制度的建构上，值得我国学习借鉴，但是我们从这些国家的制度建设上，更是能够深刻感受到，司法独立不是凭空建立的，而是需要基础和前提条件的。这一认识有助于对我国司法独立进程进行理论的思考与反省。本文认为，司法独立制度的构建需要下列基础：1.司法独立的经济基础司法独立体现了司法

14、权配置和司法机构设置，属于上层建筑，必然地受制于经济基础。从欧美各法治国家司法独立的历史来看，司法独立必须依赖于市场经济体制。以英国为例，在英国早期既无通行全国的法律，也无全国统一的司法机构。司法机构包括郡法庭、百户邑法庭、村镇法庭等，适用该领域内的法律地方习惯。普通法及司法机构在商品经济发展过程中，又显得不很适应，又出现了商业性法和商事法庭，原有机构的统一和新机构的诞生都是商品经济活动所致，但多种机构的存在，争相行使管辖权，又妨碍了商品经济的发展，于是又有了统一的需要，到17世纪，废除了与封建专制相适应的司法机构，如星室法庭、大法官法庭等，基本统一了普通法体系的司法机构。因此，商品经济的发展

15、导致了英国法院设置逐渐统一，这是司法独立的前提条件。美国、法国、德国等国家的历史也告诉我们，市场经济的发展使城市商人、市民阶层产生了权利需要，不管是私权利之间发生冲突还是私权利与公权力之间发生了纠纷，都需要对受损的权利进行司法上的救济，而在对权利进行救济和修复的过程中，又必然地需要排除来自于法律之外的妨碍和干涉，避免其他利益相关主体对司法裁断的过程产生不正当的影响，这在处理私权利与公权力的纠纷中体现得尤为明显。从更广义的角度来说，是市场经济和封建特权(殖民特权)之间的矛盾催生了欧美各国的资产阶级革命，并且这些国家最终在革命之后，践行了三权分立、权力制衡的理想，司法独立只是践行三权分立、权力制衡

16、的理想的一个环节而已。因此，司法独立制度的出现，与市场经济制度是分不开的。2.司法独立的政治基础司法独立也需要一定的政治基础，这一基础就是宪政。宪政，简而言之就是宪法政治，与神权政治、王权政治相对应。这一点我国学者已经形成了清醒的认识，认为“司法独立在根本上是宪政问题”，16当然，在宪政与司法独立同时又是共生的，互为基础，互为条件，互为结果。欧美各宪政国家，无一不是司法独立国家，各司法独立国家，又无一不是宪政国家。宪政与司法独立之间，能够产生良性的互动，一方面，司法独立能够维护宪政，甚至被认为是宪政的根基，另一方面，宪政机制同时又能够保障司法独立，不仅仅在宪法中确立司法独立的原则，还通过具体的

17、制度设计，来维护、巩固司法独立。司法独立除了需要宪政作为基础之外，一定的政治习惯、政治道德也能够对司法独立产生支撑作用。例如英国人认为“王权有限、王在法下”，在这种理念的推动下，王权得到限制，王权对司法权的干预和控制逐渐式微，是不可避免的。在欧美各国，干预司法普遍被认为是对司法的不尊重，是对社会公义的漠视，甚至是对人类文明的挑战。因此我们可以看到，在美国，即便是总统，也会尊重法院的判决，而不会动用自身的政治力量对影响判决的结果，因此一旦总统那么做，会被认为是专制和独裁。所以说，司法独立同时也是建立在一定的政治习惯之上的。3.司法独立的文化基础在欧美各国，普遍存在尊重司法的文化基础，司法具有较大

18、的权威，并且法院被认为是守护社会正义的最后的良心。这些国家上至官员，下至民众，都能够形成对司法的尊重与遵守，而不会选择对司法采取干涉。当然，司法权也可能会存在被滥用的情况，欧美各国当然地也会发生法官收受贿赂等情形，但是即便如此，英国著名法官丹宁勋爵还说：“倘若法官受贿或者哪怕有一点点腐化行为，或者法官滥用司法程序，那他将受到刑事法庭的惩处。但是除此以外，法官不受要求赔偿的起诉。这倒不是因为法官有任何犯错误和办错事的特权，而是因为他应该能够完全独立地履行职责而无需瞻前顾后。”17这一思想可谓西方国家对司法独立见解的高度浓缩。西方国家司法独立文化的传播与传承还离不开司法职业阶层，也就是上文谈到的法

19、律职业共同体，这个共同体主要是由法官、检察官、律师以及法学教授组成的，他们共享一套话语体系和思维方式，对司法文明的继承和发扬，起了很大的作用，这一职业共同体在推动司法独立文化的传播方面，功不可没。通过以上的分析我们看到，司法独立作为一种制度设计和制度安排，其实现需要有经济基础、政治基础以及文化心理基础。这一认识对于如何循序渐进地推动我国当前的司法独立，具有很大的参考和借鉴意义。亦即，我国在推动司法独立的进程中，首先应该结合我国的具体国情，创造司法独立的土壤，而不能凭空建立司法独立制度，否则司法独立制度只会成为无源之水和无本之木。本文将在这一认识下，对如何推动我国司法独立的实现，提出一些观点和建

20、议。1 于双远，金辉：司法独立与英国文化，世界文化，2008(02)，第6-7页。2 美伯尔曼：律与革命，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社，1996：356-357。3 吴畅：英国司法独立之历史渊源，四川理工学院学报(社会科学版)，2008年10月，第45-47页。4 吴畅：英国司法独立之历史渊源，四川理工学院学报(社会科学版)，2008年10月，第45-47页。5 白雪峰：论美国司法独立的确立，美国研究，2000年第3期，第114-131页。6 George Dargo, Roots of the Republic: A New Perspective on Early American Consti-tutionalism (New York: Praeger Publishers, Inc