商业秘密侵权诉讼之原告举证问题研究(1)

1、商业机密侵权诉讼之原告举证问题研究(1)论文赵彦雄律师拥有?商业机密侵权诉讼之原告举证问题研究(1)?一文的著作权特别感谢： 广东惠邦律师事务所孙大勇 友谊提醒!关于商业机密诉讼中举证责任问题，目前的学术讨论比较少。但是“举证作为诉讼中决定胜败的一个非常重要的因素，以及商业机密权作为一类知识产权的特殊性，笔者认为商业机密诉讼中的举证问题值得深化讨论。另外，笔者认为针对进犯商业机密的法律诉讼主要分为两种根本形式：侵权之诉与违约之诉。对违约之诉而言，由于当事人双方有详细的合同约定，其举证问题相比照拟简单，基于此，笔者下面主要就商业机密侵权诉讼的情形进展分析讨论。笔者认为，举证本身与侵权责任的构成具

2、有亲密的联络，举证的过程实际上就是确定相对方侵权责任是否成立的过程。根据传统的侵权行为理论，侵权责任确实定要素，即侵权责任的构成要件是由归责原那么所决定的，即不同的归责原那么决定了不同的侵权责任构成要件，从而决定了不同的举证责任与举证内容。基于上述认识，笔者下面就商业机密侵权诉讼中的原告举证问题进展分析、讨论。 笔者认为过错责任原那么是商业机密侵权诉讼中的归责原那么。根据过错责任原那么的要求，侵权责任的构成包括以下四个要件：过错，违法行为，损害事实，违法行为与损害事实之间存在因果关系。笔者认为侵权责任构成要件与原告的举证责任存在以下关系：1、关于侵权责任构成要件与侵权对象 笔者认为侵权责任构成

3、中的任何一个要件都同侵权对象存在亲密关系，侵权对象即商业机密的存在是侵权责任构成这一问题讨论的起点，因此原告必须首先证明其存在合法的商业机密。2、关于“过错、“违法行为的问题 过错属于行为人的主观心理状态，只能通过行为人的外在行为予以推断。?反不正当竞争法?规定了四种进犯商业机密的行为类型，侵权行为为我国法律明文规定，行为人只要施行了这四种进犯商业机密的行为，就至少说明了两点：行为人主观上具有过错，行为人的行为具有违法性；除非存在法定抗辩事由。而要证明行为人施行上述四种侵权行为在司法理论中是通过两种方式实现的。一种是由原告直接证明被告施行了上述四种行为中的一种或者多种；二是由原告证明被告掌握了

4、原告的商业机密，且其有条件接触原告的商业机密，假设被告无法证明其信息来源于自主开发、研制，或者通过反向工程获得，或者通过原告的容许使用获得，或者通过其他合法途径获得，就推定原告的主张成立。考虑到商业机密侵权的隐蔽性，笔者建议将第二种举证方式法律化，即在法律中予以明文规定。3、关于“损害事实的问题 损害事实在商业机密侵权中主要表现为商业机密所有权人商品销售额的下降，效劳客户群的减少，竞争优势的丧失等等，这些最后都是通过赔偿额的大小来衡量。原告侵权诉讼中的一项重要恳求就是赔偿，赔偿额的大小以及事实来源原告当然应当予以举证。4、关于“违法行为与损害事实间存在因果关系的问题 就因果关系而言，笔者认为这

5、是上述证据选择应当坚持的一项审查标准。商业机密侵权诉讼中重中之重的一项恳求就是赔偿恳求，赔偿额确实定不是漫天要价，而是根据侵权的详细事实，合理确定赔偿额。因果关系实际上是就“损害事实的证据选择中应当把握的一条原那么，即原告在挑选证据时应当注意只有可以证明“损害事实确系由被告的“违法行为造成的证据才能予以保存。 通过对上述侵权责任与举证问题的分析，笔者认为商业机密侵权诉讼的司法理论中原告的举证责任根本上可分为以下三部分：原告存在合法的商业机密，详细而言，要证明商业机密的四性：机密性、价值性、实用性和管理性或者称为保密性；被告侵权行为存在，即原告需要证明被告所掌握的信息同自己的商业机密存在一样性或

6、者一致性，同时被告存在接触原告商业机密的条件；证明原告所花费用及损失的存在与数额，详细而言包括律师费、调查费、原告的损失额或者被告的获益。有的学者将商业机密权利人的举证责任归结为五点：1商业机密为其合法所有；商业机密详细所指的信息且该信息是否具有商业价值；3权利人采取了哪些措施；4被告何时侵权或何时发现其侵权；5被告所使用的信息与权利人的商业机密具有一致性或一样性。笔者窃认为其归纳不够完好和准确。下面笔者就原告的举证责任与举证内容进展详细的分析讨论：一原告存在合法的商业机密 原告要证明其有一定的技术、经营信息存在，该信息为其所有或拥有合法使用权，当让原告所主张的信息必须具有详细的载体，且原告所

7、主张所有权的信息符合商业机密的构成要件，本质上是“商业机密。因此原告该部分的证明任务又详细细分为：1原告对商业机密拥有所有权或者合法使用权的证据；技术、经营信息是商业机密的证据。 关于原告对商业机密拥有所有权或者合法使用权的证据。该部分的证明任务相对简单，因为，假设商业机密确实为原告所有，那么其研制开发的一些资料、文件如对技术机密而言，信息整理、提炼、积累的一些资料如对经营机密而言，授权使用的合同、函件、会议记录等比较容易获得。 关于技术、经营信息是商业机密的证据。这里实际上涉及到了什么样的信息才构成商业机密的问题，即商业机密的构成要件问题。关于这个问题，理论界和司法理论的观点各异。有的观点认

8、为，商业机密的构成要件包括非公开性、实用性、机密管理性、合法性四个要素；有的观点认为，商业机密应当包括以下特征：机密性、保密性、价值性和实用性，而所谓的实用性是指可施行性；还有的观点认为，我国法律对商业机密的规定与Trips相比多出了一个“详细实用性的条件，这样做纯属画蛇添足，因为已经有了“价值性的要求，就没有必要再对“实用性做出要求了.我国?反不正当竞争法?第10条第三款规定：本条所称的商业机密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。审视我国法律对商业机密的规定，笔者认为，我国法律实际上把商业机密的构成要件分为四个部分：机密性或者称

9、为不公开性、价值性、实用性、保密性或者称为管理性。商业机密的构成要件对于认识商业机密侵权诉讼中的举证问题非常重要，明确其四个构成要件的内涵对于原被告的举证具有重大的指导意义。下面笔者试着就商业机密之构成要件的内涵同举证责任的关系问题做一讨论。商业机密的价值性和实用性是商业机密的核心要素，被告侵权、原告起诉皆因此而起，故下面首先阐述商业机密的价值性和实用性，保密性次之，机密性一般不需原告直接举证，故放在最后阐述。1、价值性 对价值性的认识，原告举证时应当注意价值性可以用产生时花费的本钱来衡量，也可以以由商业机密导致的宏大的经济利益或者竞争优势来衡量。这一点在证明商业机密的价值性以及证明损失赔偿额

10、时都非常重要。其中，竞争优势是指竞争中的强 势地位，其可以抽象地表现为领先时间。被告不正当获取商业机密以后，假设未用来消费有形产品，似乎原告就没有受到任何损失。在这种情况下，竞争优势的概念就变得极为重要。事实上国外理论早已经肯定了在很多情况下，仅获取商业机密的内容本身，就使被告的科研或者消费前进了假设干年，这时原告可恳求以丧失的竞争优势来折算为损害赔偿额，即以丧失的领先时间来折算损害赔偿额。认识到这一点有利于原告对损害赔偿额进展举证。2、实用性 实用性详细包括以下三层含义：客观有用性、详细性、确定性.1客观有用性。客观有用性是指商业机密对其控制人必须是客观上有用，而不是主观上有用。对客观有用性

11、的理解应当着眼于某些信息能否导致经济利益或者竞争优势的产生，或者相对削弱信息持有人的竞争优势，而不能仅看该信息是否对信息持有人直接有用.详细性。详细性是指商业机密应当是详细的经营信息和技术信息，而不是大概的原理和抽象的概念，这主要是考虑到社会公共利益的保护。非详细性的信息一方面其范围很广，另一方面也无法详细施行，对范围很广的信息予以保护将会束缚社会上大多人的手脚，对无法详细施行的信息予以保护那么是对国家公权利资源的浪费11.3确定性。确定性是指对商业机密应当可以说明其详细内容，包括商业机密的整体内容、组分、商业机密组分间的组合方式，并能划分出其与社会公开信息的明确界限。对此原告举证时应当特别注

12、意，对于无法列出详细名单和内容提要的商业机密侵权诉讼恳求法院不会支持。另外，在被告以原告所主张之商业机密是公知公用信息的情况下，原告可以仔细分析该商业机密所包含的信息是否已被整体公开，如被公开那么该信息的各部分组成要素是否已被公开，假设也被公开，那么要素间的组合方式是否已被公开。上述三方面的信息中有一项未被公开，那么该相应方面的信息即为商业机密，应予依法保护12.商业机密的实用性对于原告举证和被告抗辩都有非常重要的意义，在司法理论中也运用的比较多，因此应当予以格外注意。3、保密性 保密性在有的著述中被称为管理性。商业机密的保密性是指对商业机密采取了保密措施，这种保密措施应当是合理限度内的，而不

13、是“万无一失的。原告应当注意，对保密措施的举证客观上可以说明以下几个问题：1保密措施可以用来说明商业机密权利人向其雇员或其他接收者披露信息，具有要求保密的主观意图； 可以用来说明被告应该承担侵权责任的主观状态；3可以帮助确认被告获取信息的手段构成不正当竞争手段；4决定一定范围内的意外泄漏不应该导致商业机密权的丧失。4、机密性 在对“机密性的举证问题上，笔者认为由原告来举证其所主张的商业机密是不为公众所知悉的信息不尽合理。首先，原告采取了保密措施实际上已经在客观与主观上均向外界宣示其对相关信息的所有权和该信息的机密性；其次，被告如主张该商业机密不具有机密性，那么其一定掌握了一定的信息资料，由被告

14、来举证该信息已经被公开比由原告网罗一大堆资料来证明该信息未被公开，被告的举证任务轻松多了，举证安排也更合理。基于以上的考虑，笔者认为，商业机密的“机密性无需原告举证，原告只需对商业机密的“保密性举证就可以了；在机密性的举证问题上举证责任发生了转移，应当由被告举证证明原告的信息已经被公开。二被告侵权行为存在 由于进犯商业机密的行为具有隐蔽性的特点，由原告来举证被告是通过不正当手段获取了原告的商业机密，对原告而言不尽合理；但对被告而言，由被告来证明其是通过前述的合法手段单独获得了商业机密，那么举证任务相较原告而言更加轻松。故此，笔者认为，在证明被告侵权行为存在问题上举证责任发生转移，实际上在司法理

15、论中很多情况下也是照此操作的。详细而言，原告主要举证证明下述事项：1、商业机密侵权人所用的信息与自己的商业机密即机密点具有一致性或者一样性。对一致性或者一样性的认定，因所进犯的客体的不同而有所不同。侵权的客体假设是客户名单、货源情报、招投标中的标底及标书内容等比较直观的信息，一般可以直接判断和鉴别侵权人所使用的信息与商业机密权利人的机密点是否具有一致性或者一样性。假设，侵权的客体是比较复杂的技术信息如产品配方、工程设计、计算机程序，就需要有权威的机构和专家做出正式的鉴定结论。鉴定的目的一般有两个：一是将原告列举的机密点被告提交的公知资料进展比较，以确定商业机密是否存在；二是将原告列举的机密点与

16、被告所采用的信息加以比较，以确定异同。笔者认为，就这方面的举证任务，原告在对自己的机密点做过详细的分析之后，应当主动地向法院申请鉴定，而不应完全寄希望于法院来搞清这些问题，这对于争取诉讼主动权是非常重要的。因此，就这方面的举证问题，原告应当注意以下三个问题：自己的机密点是什么；自己的商业机密中哪些部分是公知公用信息；鉴定的范围在哪里，即应对哪些事项进展鉴定。2、被告有接触商业机密的条件。笔者认为原告举证时应当主要从以下几个方向入手：1权利人与有业务联络的单位和个人存在合同关系 一般情况下，假设权利人与有业务联络的单位和个人有明示的合同且合同约定明确，通过追究对方的违约责任即可。但有些情况下，由

17、于业务相对方违犯默示的保密约定，追究业务相对方的违约责任赔偿缺乏或者证据缺乏，权利人可以改变思路以进犯商业机密为由追究业务相对方的法律责任。这是双方都是经营者的情形，因此也是商业机密侵权诉讼中比较常见的情形。 权利人与退职职工存在雇佣关系 权利人的职工跳槽或者退休分开原单位到另一家单位或者独立门户而进犯商业机密也是进犯商业机密中比较常见的情形。由于离任职工是商业机密侵权的媒介体，因此原告应当注意就离任职工离任前的工作情况、工作范畴以及工作内容承担举证责任13.3权利人与政府或者政府代理机构存在监管关系 我国目前尚无关于政府或者政府代理机构的保密义务方面的法律规定，除?关于制止进犯商业机密行为的

18、假设干规定?中有一条规定，即“国家机关及其公务人员的履行公务时，不得披露或者允许别人使用权利人的商业机密外，再无相关的法律保护措施。我国应尽快弥补这一法律空白，在商业机密的政府保护方面变被动为主动，与Trips保持一致14.由于我国的?反不正当竞争法?将进犯商业机密的主体限定为经营者，因此政府或者政府的代理机构还不能成为进犯商业机密的主体15，但笔者认为其可以成为行政诉讼的主体。就其他法律规定而言，虽然对商业机密的保护做出了一些规定，但根本上限制在合同领域，即假设出现进犯商业机密的情形只能追究合同相对方的违约责任。因此，笔者认为在我国目前关于商业机密立法不是很完善的情况下同有关人员签订保密合同

19、、竞业制止合同还是非常必要的。综上，笔者认为认清进犯商业机密的主体范围及主体成就条件，对于正 确地选择起诉方式侵权诉讼、违约诉讼，还是行政诉讼，从而正确地进展证据准备具有非常重要的意义。三原告所花费用及损失的存在与数额 我国?反不正当竞争法?第二十条第一款规定：经营者违犯本法规定，给被损害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被损害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被损害的经营者因调查该经营者损害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。根据该条规定，结合司法理论的详细情况，商业机密侵权的损害赔偿方式主要包括以下几种：1、商业机密的本钱16

20、此种赔偿方式适用于商业机密拥有人获得商业机密后自己未施行该商业机密，并且侵权人获得商业机密后也未施行该商业机密的情形。它包括商业机密获得的代价、商业机密保密代价、商业机密将来价值。假设侵权人获得商业机密后未公开商业机密，那么可以免除商业机密的将来价值这一部分。2、原告的实际损失17 原告销量的减少或被告的销量以两者间高者为准乘以原告利润18加上因侵权而致的商业机密价值的降低商业机密未被完全公开或商业机密的无形评估价值的全部商业机密已被完全公开。3、被告获益 侵权产品销量乘以因使用商业机密而带来的利润。4、法定赔偿 尽管从目前立法来看，进犯商业机密案件中尚无法定赔偿的规定，但商业机密是知识产权的

21、一种，进犯知识产权案件当中应有法定赔偿，这是?TRIPS?中的一个重要的要求，专利等立法也都已有法定赔偿的设立，因此，关于商业机密侵权的法定赔偿，建议参照著作权、商标权侵权中的50万元以下的标准来确立。5、其他赔偿方式 例如以不低于商业机密施行容许的合理使用费为赔偿额或者当事人自愿协商赔偿额。 就费用方面，笔者认为应当包括聘请律师的合理费用19及调查所花的合理的费用。笔者认为，准确理解上述赔偿方式的内涵对于明确举证的方向和范围，从而充分地做好证据准备具有重要意义。 注释： 商业机密终究是否属于知识产权中的一类，学界尚无统一的观点，但就目前的学术倾向而言，大家倾向于将其归于知识产权的范畴；从司法

22、理论来看，人民法院在审理商业机密民事纠纷案件中，已将商业机密归入知识产权审讯庭审理，成认了商业机密在民法中的知识产权地位。参见廖朝平：?对当前商业机密司法保护的考虑?，载于?湖南省政法管理干部学院学报原名?法学学刊?2002年12月。 参见王利明、杨立新著：?中国侵权行为法?，法律出版社1998年版，第37页。这同国家工商行政管理局?关于制止进犯商业机密行为的假设干规定?第五条第三款的规定根本上是一致的。该款规定的内容为：权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业机密具有一致性或者一样性，同时能证明被申请人有获取其商业机密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用

23、的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。转引自吴健泽：?商业机密保护假设干法律问题的探析?，载于?陕西师范大学学报哲学社会科学版?，2002年6月。 笔者并不赞同把“合法性作为商业机密的构成要件，因为任何法律只保护合法的客体，对共性的东西予以强调令人费解。参见高伟：?浅论参加WTO后我国商业机密的保护?，载于?山东教育学院学报?，2002年第2期。 参见冯秋燕：?商业机密保护法律规制体系分析?，载于?商业研究?，2003年10月。参见熊中明、冯霞：?论我国商业机密法律保护的现状与前景?，载于?黄石高等专科学校学报?，2001年3月。 参见张玉瑞著：?商业机密法学?，

24、中国法制出版社，1999年版，第161164页。例如，成功的经历、技术成果等可以直接带来经济利益的信息，我们说其具有客观有用性；失败的经历，可以使竞争对手避开弯路，节省时间和费用，假设被竞争对手获取那么会相对削弱原告的竞争优势，故这方面的信息亦具有客观有用性。 11原告起诉时应当注意，假设当事人之间订有相关保密合同、不使用合同，或相对方承担其他保护该信息的合同，即使该信息不完好、无法详细施行，根据合同的约定，该信息仍然受国家法律保护。原告可以通过追究相对方的违约责任予以救济。 12举例而言，如被告要反驳原告所主张的“某种压克力胶外加增粘剂可以增强粘性是商业机密的恳求，原告可以先分析被告所提供的

25、公开刊物中是否提到了“某种压克力胶外加增粘剂可以增强粘性这一信息；假设提到了，那么对外加增粘剂的含量、外加增粘剂成分等方面的信息是否提到了；假设也提到了，那么对外加增粘剂同压克力胶的组分比、添加条件、方法等方面的信息是否提及。13根据我国有关商业机密的法律规定，笔者认为，退职职工不能单独成为进犯商业机密的被告，但是却可以成为进犯商业机密的共同被告。参见北京市高级人民法院知识产权审讯庭编著：?知识产权审讯案例要览?，法律出版社1999年版，第416页。14 Trips第39条第3款明确规定，缔约方应当对于向政府或政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关证据予以保护。这就是说，对一些采用新化学成分的医用或农