占有制度若干问题研究

1、占有制度假设干问题研究占有制度假设干问题研究 占有制度假设干问题研究 占有制度假设干问题研究 摘 要占有是物权的起点。占有制度的存在，弥补了所有权制度和他物权制度的空白。占有与所有权、他物权共同支撑着物权制度。只有完好确立这三大制度的物权法才是完全意义上的物权法。关键词占有 占有制度 物权 财产占有作为一个民法上的术语源远流长，可追溯到罗马法时代。随着社会经济的开展，占有与所有权相别离，成为一种独立的权利。占有制度与所有权制度和他物权制度在物权法领域形成三足鼎立的格局。我国现行民法通那么却没有规定占有制度，这一立法缺陷势必在物权法中得到改正。如何构建占有制度就是本文讨论的重点。一、关于占有制度

2、一占有的概念英国学者Solmond认为：“在整个法律理论中，没有什么概念比占有更难以定义。占有确实是一个非常模糊的字眼。1占有概念的难以定义，使得其从罗马法至今，都没有一个确切的表述，并因此影响到立法的形态各异与自相矛盾。占有概念源于罗马法。占有possessio一词是由“posse权利、掌握和“sedere设立、保持二字合成。?十二表法?中并未对占有加以定义，但规定了在所有权发生争议时，占有事实所发生的法律效力。由于罗马法对占有概念的回避，形成了后世对占有概念的长期争论。争论的焦点在于占有是一种事实还是一种权利。罗马法中占有possessio作为一般用语，是法律所保护的常态。占有是一种事实而

3、不是权利。“占有在罗马人那里是指一种使人可以充分处分物的、同物的事实关系，它同时要求具备作为主人处分物的实际意图。2占有包括两个构成要件；一是对物的管理控制，在罗马法中称之为占有体素；二是将物据为己有的意图，罗马法中称之为占有心素。前者一般依社会观念根据时空特征予以认定。至于后者，虽然古罗马法学家保罗认为占有心素以占有的意思为必要条件，但罗马法对此并未作出明确的规定。对占有心素的定性分歧，并没有影响古罗马法学家认定占有为一种事实的结论。在罗马法中，占有与持有detentio不同，持有也叫做自然占有possessio naturalis，为不受法律保护之支配力。反之，受法律保护的，称为法律上占有

4、possessio civilis或仅称占有。3日尔曼法中，占有是日尔曼物权法的核心概念。日尔曼法之占有Gewere系认为法律上人对于物的支配权之外表，即为事实上物之支配关系。日尔曼人实行的是以庄园为中心的自给自足的封建经济。它的物权法中所有权的观念非常模糊，物权体系也不及罗马法严谨。其土地权利构造比较复杂，一块土地上可以有数个占有同时存在，每个占有都具有物权性质。占有与所有并没有严格的区别。这种形式还被适用到其他动产上。由此看来，日尔曼法上的占有，不再是一种单纯的事实，而是一种物权。占有成为“权利的外衣，占有与本权成为不可分的结合体。日尔曼法上的占有，因其权利性质，不仅解决占有本身的问题，而

5、且也解决占有实际权利的归属问题。无论将占有规定为权利或者规定为事实，占有在法律上的地位并无不同。因为二者都是赋予某种事实以一定的法律效果并加以保护，使占有人能享受占有所生利益 4.占有产生于人类文明伊始，随着人类文明的开展，进入到法律规制的范围之内，以期维护社会秩序与和平。财产关系不确定，对财富你争我夺，势必造成社会秩序的混乱。占有制度首先推定一切对物的占有适法，对占有加以普遍的法律保护。然后，根据占有的不同情况，对一些权利欠缺的占有予以适当调整。从本质上说，占有是一种事实。占有是人对物有事实上的管领力。二占有的构成要件占有的构成要件包括四个方面：主体、客体、主观要件、客观要件。1.占有的主体

6、。占有的主体是指得为占有并为占有制度所保护的人，包括物之所有人，与所有人具有某种法律关系的人以及其他一切有占有才能的人。可以作为占有主体的占有人的范围，因时代的开展而不断开展。目前，各国或地区的立法例多成认自然人和法人均可作为占有的主体。不过，各国或地区的规定有一些细微的差异。比方，对于无行为才能人与限制行为才能人是否可作为占有人的问题，即属此例。由于占有为一种客观事实，因此占有的主体不限于有行为才能人，任何民事主体得为占有的主体。2.占有的客体占有的客体为物。现代各国或地区的立法均以物为限。对不需要占有物便可行使权利的财产权，仅可成立准占有如地役权、抵押权和知识产权等。占有的客体以有体物为限

7、。物分为动产和不动产。占有不动产或者动产在其成立的认定及其效力上都有不同。对动产的认定通常严于不动产。在确认占有效力时，不动产已有登记制度取代。保护占有时，如不动产被侵夺，占有人得即时排除加害而取回；如动产被侵夺，占有人应就地或追踪向加害人取回。3.占有的主观要件占有的主观要件即心素，是指占有人的内心意思。在罗马法中，占有是以占有意思为必要的。由于罗马法对占有涵义的回避，使得后世法学在占有的主观要件上产生分歧，出现占有主观说和占有客观说理论。占有主观说认为占有不仅需要事实上的管领，还须有占有意思。占有客观说那么经历了从认为占有意思为非独立的要素到认为占有的意思并无必要的开展。不具有占有意思的主

8、体与客体的偶然结合假设认定为占有，不符合法律理论，也不能表达占有之权利推定力，还可能造成司法资源的浪费。因此，构成占有应具备占有意思这一主观要件。4.占有的客观要件占有的客观要件即体素，是指须有占有人的占有行为存在。对于占有的客观要件的认定，学界有不同的看法。事实上的管领力，最初是指人对物有实际上的接触或物理上的控制。但是，随着社会的进步，科技的开展，事实上的管领已随着社会的需要而日趋抽象化，成为观念的产物。因此，占有不再以其人与标的物身体上的接触为限物理上的关系，只要依一般社会观念足以认定一定的物已具有属于其人实力支配之下的客观关系，即可谓有事实上的管领力。5从客观环境确定占有人对物的控制状

9、态。从人对物的控制的时间来判断，必须强调人对物支配确实定性、稳定性。从空间关系来看，应强调人与物在场合上须有一定的结合关系，足认其物为某人所支配。二、我国物权法中占有制度构建之讨论一我国现行法律对占有制度的规定二构建我国占有制度的必要性当代社会的财产问题，事实上已集中表现为财产归属和财产利用这样两个相对独立的方面。非所有人利用别人财产活动的日益普遍，使财产归属对财产利用的支配力日趋减弱，财产利用逐渐回归其本身的客观属性并表现出独立的实际价值。我国的物权制度应当表达这两种根本经济活动的性质和互相关系，从而客观地反映当代中国的财产关系。关于财产归属，现有的人类法律已有比较丰富的内容，以所有表述财产

10、归属状态，以所有权表示财产归属关系的法律性质，是人类法律文化中最优秀的成果之一。对此，我国民法无疑已加以较好地吸收。然而，对财产利用主要是非所有人对别人财产的利用，从上文的分析中可以得知我国欠缺完好的财产利用法律制度。我国应有一套适宜时代要求的财产利用制度，而在讨论和建立我国的财产利用制度过程中，大陆法系占有制度无疑可以在经过深化改造而为我国民法所用。因为罗马法时代的“占有一词，在表述财产利用的事实根底即可“实际拥有上已形成共识，而且大陆法系自古以来的占有理论和理论也有许多合理内容，如占有权尽管在大陆法系的概念上还不是用于实体权利，但它是占有事实某种法律性质和效力的一个比较准确的表述，与所有权

11、表述所有的法律性质和效力可谓异曲同工。因此，我国物权制度的根本框架可以由财产归属制度和财产利用制度构成。所有和所有权表述前者，由此产生的所有权制度反映和调整财产归属关系中的所有人与一切非所有人之间的关系；占有和占有权表述后者，由此产生的占有权制度反映和调整占有人与一切非占有人尤其是所有人之间的关系。只有这样占有制度才能反映和表述非所有人利用别人财产的事实、性质和效力，并成为我国民法中物权制度的一个组成部分。1.建立占有制度，有利于构建合理的中国物权立法机制，完善我国物权法中假设干欠缺的制度。没有占有制度的物权法是欠缺的、不完好的。罗马十二表法把所有权和占有共同规定在第六表中。法国民法典有关占有

12、的规定散见在各有关章节中。德国、日本民法典中的占有、占有权独立成章。占有制度在物权法中具有不可替代的作用，是所有权与他物权制度所不能囊括的：一是当占有没有本权支持时，从维护社会秩序与安定出发，必须通过先占、交付、时效获得制度，使占有获得法律上的保护，这是所有权与他物权制度都无法发挥作用的；二是当占有进犯本权时，为了维护交易平安，通过好心获得制度，使好心占有人获得本权，这同样是所有权与他物权制度所无法发挥作用的；三是在现代企业制度中，法人财产权对法人财产的占有与利用的程度，也使传统的所有权与他物权制度感到无能为力。2.建立占有制度，使占有获得独立的法律地位，可以充分发挥其对物的利用的保护功能，弥

13、补现行立法对占有的保护缺乏，有利于对交易平安的保护。罗马法与法国民法的占有只是所有权获得、存在与推定的特定方式。德国、瑞士、日本民法将占有的主体范围扩大到所以人以外的一切民事主体，从而使占有从所有权领域解放出来。占有除了被用于推定所有权存在和确认所有权的时效获得外，更多地被用以处理占有人与除所有人以外的一切非占有人之间的关系。8这正是物权法从以物的所有为核心到以物的利用为重心的转化。到了当代，消费的高度社会化有力地冲击着传统的物权制度与物权理论。对物的占有已开展到可以其占有权利排斥对物的所有，占有不仅是一种对物的管领的事实状态，而且是对物的管领的权利状态。如面对股份股东所有权与公民法人财产权，

14、人们往往无法说清法人财产权是一种什么性质的权利，假设能认识到，公司法人制度下的占有已是一种高度独立的权利，那么就不必囿于所有权理论中的“一物一权原那么而无法解脱。3.建立占有制度，有利于我国在摒弃旧的物权体系的同时，从中移植一些我国欠缺的制度。这表如今：第一，好心获得制度的建立离不开占有制度的创立。按占有制度之规定，当转让人无权转让别人之物时，基于占有效力，好心受让人之第三人可获得受让物之物权。迄今为止，我国目前仍未建立起完好的好心获得制度，这与占有制度的欠缺是不无关系的。第二，获得时效的建立离不开占有制度。目前我国只有诉讼时效消灭时效，而无获得时效之制度，这就导致了利用别人财产之人在诉讼时效

15、届满后基于何种理由继续占有别人财产的问题。可见，设立获得时效不单单是时效制度的要求，也是占有效力使然。基于上述理由，在我国民法中建立完全独立于所有权制度的占有制度是我国超越大陆法系对占有的错位的必然。4.建立占有制度，可以为占有诉权提供实体法上的根据，树立我国对法律秩序尊重的观念。在罗马法时期，占有就受大法官令状的保护。“权利的要素一为利益，一为法律的保障。9而对权利保障的最终方式只能是诉讼保护，对权利实行诉讼保护，就必需要有实体法上的根据。因此，占有制度还要明确界定占有权人的权利义务内容。没有独立的占有制度，占有人的权利就无法上升为法律权利，也就无法得到法律的诉讼保障。完好的占有制度的建立可

16、使占有的保护有法律程序可依，从而增强对法律程序的尊重。三如何构建我国物权法中的占有制度构建我国物权法中的占有制度，应明确以下几点：1.理念的转变。注重财产利用的思想和理念，形成占有及占有权的法律功能，负载其对物的利用的效率价值，以弥补我国相应的法律与先进国家的差距。我国传统民法继承了西方国家以个体价值为本位的观念，注重对静态的私权的保护，主要是所有权的保护，这在消费力不很兴隆的阶段尚能获得较好的社会效果，但在我国法律与国际日益接轨，特别是中国参加世界贸易组织的今天，相应的理念也应有一个飞跃，既要注重所有权的保护，又应鼓励对非所有权财产的合法的有效率的利用。在理论和观念上正确认识所有和占有之间的

17、关系，尊重财产的所有权人的利益的同时，又要兼顾现代社会财产利用的效率性，以求得经济效益和社会效益的最大化。因此给占有以一定的制度空间并加以完善是符合这样一种理念的。2.制度根底的建立。占有制度的详细立法主要参考大陆法系国家的法律制度，如德国、日本、瑞士的民法，吸收它们先进的立法经历，结合我国的实际情况，作为制订占有法律制度的根底。3.制度开展的创新。因为法律变化的本质是排除财产权的垄断、加强资源的占有和使用方面的竞争机制，所以，我国在建立占有制度时，在保持大陆法系处理法律问题的严谨周密的同时，还应当吸收英美法系灵敏务实的作风。就如第1点“理念的转变所述，应注重对物的使用效率，建立一套较完好的物

18、的使用权制度，赋予其社会功能，既可用我国现有的经济法的操作手法，以社会价值为本位建立物之使用权制度，且有时可超越物的所有权人而对物以所有的意思行使权利。不过，这类制度的建立需要同时形成一套完好的程序法。占有作为一项古老的制度，经由罗马法的创立，法国、德国、日本等民法先进国家的开展，已日臻完善，不过在理论应用中分歧仍很大。占有制度在我国各类法律中已有所表达，并已成为物权法体系中不可或缺的重要一环。这一制度的建立与完善，对适应现代市场经济、弥补我国民事立法的缺陷、维护社会秩序的稳定均有极大的现实意义。为适应经济开展的潮流，并与世界各国的立法接轨，我国正在吸收各国先进立法经历的根底上制订物权法，除了

19、全国人大法制工作委员会拟订的?物权法草案?外，社科院的梁慧星教授、广西大学的孟勤国教授等一批学者也提出了?物权法草案?。无论哪个草案，均规定了占有制度，只是在内容上有所不同而已。建立完善的占有制度必须考虑以下几个方面：1.关于先占制度。先占是指先占者以其所有的意思占有无主的动产而获得该财产所有权的事实。罗马法时期就存有先占制度，采取不管标的物是动产还是不动产均可先占获得的“自由先占主义思想。而日尔曼法中有关先占的主张那么与罗马法有别，认为无主不动产由国家获得，动产那么由国家允许的特定的私人先占获得，为 “先占权主义。我国?民法通那么?没有成认无主动产的先占获得制度，只是规定所有人不明确的埋藏物

20、、隐藏物，无人认领的遗失物，无人继承的财产归国家所有。对其他无主不动产的归属，法律没有明文规定。物权法中应该采用先占原那么，对无主动产由最先占有者获得其所有权，对无主不动产由国家获得或农村集体获得。2.关于好心获得制度。作为对好心占有的保护，好心获得制度有其积极的一方面。好心第三人在好心获得的情况下占有该动产，即获得所有权，无处分权人不能回首获得。好心第三人依推定其为适法所有之权利，得为占有物之使用及收益。10好心第三人的使用、收益权主要是源于罗马法。在古罗马时，好心的第三人可获得占有物的孳息。11但并非所有的好心第三人均享有使用、收益权，断定其是否享有该权利应依其受让占有时误信享有的权利而定

21、。好心第三人的使用、收益权始于占有受让时，终于好心占有转为恶意占有时。一般而言，好心第三人知道或应当知道其占有为不法占有之时，以及本权诉讼中败诉的占有人起诉提起时，均认为好心丧失，从而使用、收益权消灭。3.关于拾得遗失物问题。遗失物是所有人和合法占有人不慎丧失，不为任何人占有的财产。拾得遗失物的法律后果大体有两种立法主义，即罗马法不获得所有权主义和日尔曼法获得所有权主义。按罗马法之不能获得拾得遗失物所有权主义，拾得人即使拾得价值较小之物，如一根针，也不能获得其所有权，而应将它返还与遗失人，对于这种规定多数人都是无法做到的，其结果只能是使法律形同虚设。因此，当今只有极少数国家采取此种立法主义，而绝大多数国家都规定，拾得人可在一定条件下获得物之所有权。我国?民法通那么?用道德约束自然人的行为，即要求归还遗失物给失主，因此支出的费用由失主归还。考虑到社会现实，草案参考西方国家的民法，规定拾得人在归还遗失物时有权索取报酬，并规定了报酬确实定标准。但是拾得人索取报酬有一个条件，即及时报告有关部门，