上究研制机障保其及权见会

1、会见权及其保障机制研究上封利强【摘要】会见权是辩护权的衍生权利，是被追诉人最基本的诉讼权利之一。然而，长期以来，理论界倾向于从律师执业权利的角度研究会见权问题，从而使相关研究偏离了问题的核心与实质;而实务界的会见权之争则演变为部门利益与职业利益的博弈，从而与保障当事人利益的立法初衷渐行渐远。为此，有必要重返会见权的原点重新审视其内涵与本质，并立足于我国现实的社会物质生活条件，合理地设定会见权的界限，完善会见权的保障机制。2008年6月1日，我国新修订的律师法开始实施。此前各界人士曾普遍期待律师“会见难”的局面能够从此有根本改观，毕竟新修订的律师法在保障律师会见权方面做出了不少努力，尤其是“律师

2、会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”的规定被认为是本次律师法修改的一大亮点。然而，从该法实施的情况来看，这些新规定却并未在实践中得到严格贯彻，律师会见权在很多地方仍然难以得到有效保障，有的省市还出台了地方性规定对新律师法的规定予以变通，导致了会见权的大幅“缩水”。由此，长期困扰我国刑事司法的“会见难”问题再次引发了各界人士的关注。笔者拟从解析会见权的内涵与本质入手，揭示会见权的实现障碍及其根源，并在此基础上提出完善会见权保障机制的基本思路。一、原点回归：会见权的内涵与本质刑事诉讼中的会见权问题一直是理论界和实务界普遍关注的重要问题。笔者在查阅相关文献的时候发现，人们往往习惯于使用“律师会见权”的

3、提法。对此，笔者不免心生疑问：刑事诉讼中的会见权究竟是律师的权利，还是被追诉人的权利?可以说，揭示会见权的内涵与本质，是深入探讨会见权问题的基本前提。(一)会见权的内涵从国内外立法和司法实践的情况来看，会见权的完整内涵应当包括以下三个方面：1.会见权的主体是被追诉人及其辩护人会见权究竟是谁的权利?这是必须首先予以澄清的一个问题。笔者发现，世界上大多数国家的立法都首先将会见权界定为“处于羁押状态的被追诉人的权利”。也就是说，法律侧重保障被追诉人“会见他人”以及“被他人会见”的权利。比如，在美国和英国，警察在讯问犯罪嫌疑人之前必须告知其享有沉默权和律师帮助权，只有在其合法地放弃这些权利之后，警察才

4、能开始讯问。如果在讯问过程中，犯罪嫌疑人要求与律师会见的，除法定的例外情况外，警察必须立即停止讯问，并安排会面和协商。 1在德国，“根据刑事诉讼法第136条第1款第2句话，犯罪嫌疑人在被讯问之前，必须被告知其有权同辩护人商议。如果其确实希望如此，讯问必须停止，讯问人有义务尽合理努力帮助嫌疑人确定辩护人。” 2法国刑事诉讼法第145条第2款和第3款规定，“除前款规定情况外，任何被宣布临时羁押的人，在取得预审法官的允许后，可在羁押场所会见他人。宣布临时羁押后满一个月，预审法官不得拒绝许可被羁押人会见其一名家庭成员，除非特别说明是基于预审的必要以书面作出相反的决定。” 3日本刑事诉讼法第39条规定，

5、“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品。” 4国际公约也大多将会见权首先界定为被追诉人的权利。比如，保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则第18条第1项和第2项规定，“被拘留或监禁的人有权与其法律顾问联系和磋商;被拘留或监禁的人应当有充分的时间和便利与其法律顾问磋商”;第19条还规定，“被拘留或监禁的人有权接待其家庭成员来访或者与其家庭成员联系”。关于律师作用的基本原则第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分的机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接

6、受律师来访和与律师联系协商。”纵观多数国家的立法以及国际公约的规定可以看出，被追诉人是会见权的首要主体。在会见对象方面，被追诉人不仅可以会见律师，还可以会见其他辩护人、未来的辩护人以及家庭成员。此外，会见权也是辩护人的一项诉讼权利。基于辩护权行使的需要，各国法律通常也认可辩护人的会见权。比如，俄罗斯联邦刑事诉讼法典在第46条和第47条分别规定了犯罪嫌疑人和刑事被告人会见辩护人的权利之后，又在第53条“辩护人的权限”中规定，辩护人有权依照上述规定会见犯罪嫌疑人、刑事被告人。 5日本判例也认为，会见权“是在押犯罪嫌疑人接受辩护人援助的、刑事程序法上最重要的基本权利，同时从辩护人来看，会见权也是他的

7、一个最重要的固有权利”。 6由此可见，会见权的主体是被追诉人及其辩护人。所以，我们应当澄清一种常见的误解，即“会见权是律师的权利”。其实，会见权的权利主体首先是处于羁押状态的被追诉人，其次才是辩护人。实践中，辩护律师的会见权并非基于其律师的身份而取得，而是基于其辩护人的身份而取得。并且，执业律师以外的人担任辩护人的，同样应当享有此项权利。当然，值得注意的是，根据我国现行刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段只能聘请律师“为其提供法律咨询、代理申诉、控告”，并且，律师在此阶段尚不具有“辩护人”的身份。正是由于这一特定的背景，加之“会见难”问题通常在侦查阶段最为突出，导致“律师会见权”的提法被广泛

8、采用。然而，笔者认为，侦查阶段介入诉讼的律师虽无“辩护人”之名，却有“辩护人”之实，其依法所进行的活动实际上是辩护活动的组成部分。因此，不能因我国立法上的“称谓”问题而影响我们对会见权主体的判断。2.会见权的内容包括申请会见和被会见的权利会见是一种双方进行会面和会谈的行为，会见权的行使方式既可以是主动地要求会见，也可以是被动地接受会见。但是，由于被追诉人处于羁押状态，其与辩护人的会见需要羁押机构提供方便，因此，无论是被追诉人要求会见其辩护人、未来辩护人或者家庭成员，还是辩护人要求会见被追诉人，都必须事先提出会见申请。在法定情形下，被追诉人及其辩护人中的一方均可以提出会见另一方的申请，而另一方在

9、此情况下都有权得到对方的会见。所以，羁押机构对任何一方会见申请的无理拒绝，都不仅会侵犯该方申请会见的权利，还会侵犯另一方被会见的权利。可见，“申请会见的权利”与“被会见的权利”都是会见权的重要内容。世界各国立法和国际公约普遍确立了被追诉人及其辩护人申请会见与被会见的权利。在西方国家的实践中，被追诉人享有沉默权，其在面对讯问时可以主动地行使会见申请权;而在其后的诉讼过程中，辩护人基于了解案情的需要也可以随时申请会见被追诉人。联合国关于律师作用的基本原则也将被羁押者的会见权利明确地区分为“与律师联系协商”(right to communicate and consult with a lawyer

10、)和“接受律师来访”(right to be visited by a lawyer)两个方面。3.会见权的客体是与案情有关的信息交流被追诉人及其辩护人的会见权的行使不仅有助于被追诉人了解相关的法律规定，明确自身行为的性质，还有助于辩护人深入了解案情，以便有针对性地准备辩护。这种面对面的交流是书信等交流方式所无法替代的。正是由于会见权的客体是与案情有关的信息交流，而相关的信息一旦被追诉机关所掌握便可能给被追诉人带来更加不利的后果，若不采取相应的措施保障会见的秘密性，无异于对会见权的取消或剥夺。所以，各国立法和国际公约几乎无一例外地规定，被追诉人与其辩护人会谈的内容应当保密。例如，联合国关于律师

11、作用的基本原则规定，“这种协商可以在执法人员的视线之内进行，但不得在其能够听见的范围以内。”再比如，联合国被羁押者待遇最低限度标准规则第93条也明确规定：“被羁押者与其律师之间的会见可以在警察或监所官员的视线之内进行，但不得在其能够听见的范围以内。” 7(二)会见权的本质我国目前实践中通常把会见权视作律师的执业权利，那么，在律师担任辩护人的情况下，会见权究竟是一项执业权利，还是一项诉讼权利?只有揭示会见权的本质，才能明确其权利属性及其在刑事司法活动中的地位。1.会见权是辩护权的衍生权利，是辩护权行使的重要保障辩护权是被追诉人最基本的诉讼权利。刑事辩护包括自行辩护和辩护人辩护两种方式。就自行辩护

12、而言，由于实践中大多数被追诉人文化程度较低，法律知识欠缺，处于羁押状态的被追诉人往往只能通过与辩护人的会见来了解相关的法律规定。就辩护人辩护而言，辩护人为了有效地展开辩护，必须先了解案件的发生经过、被追诉人的主观状态和客观行为以及被追诉人的个人情况等，而在了解案情的渠道方面，与被追诉人的会见无疑是最直接和最有效的方式。因此，不但被追诉人的自行辩护有赖于会见权的行使，而且，辩护人履行辩护职责同样离不开会见权的行使。正是由于这个原因，各国法律都赋予被追诉人及其辩护人会见权，以保障辩护权的实现。可见，会见权是由辩护权所派生的诉讼权利。离开了辩护权，会见权便不再具有诉讼法上的意义。2.会见权是辩护方的

13、防御权利，影响控辩对抗的诉讼构造现代刑事诉讼构造的基本要求是“控审分离”、“控辩对抗”和“审判中立”。其中，“控辩对抗”要求法律赋予辩方与控方相同或者对等的诉讼手段，这样才能使法官做到“兼听则明”，以实现司法公正。而在实践中，被追诉人在被羁押以后，与外界失去了联系，其行为能力受到极大的限制。为了保障被追诉人拥有足够的防御能力，以便与强大的国家追诉机构展开平等的理性抗争，世界各国都确立了辩护制度。然而，有了辩护人并不等于被追诉人能够得到有效的辩护。会见权的实现状况直接关系到刑事辩护的质量。只有保障被追诉人与辩护人之间的充分交流，才有可能使刑事辩护达到理想的效果。此外，通过会见和交流，辩护人还能够

14、对其辩护人或者未来的辩护人进行审查，以便确认其是否适宜担任辩护人。这样就能充分保障被追诉人选择辩护人的权利。辩护权的全面实现有助于增强被追诉人的防御能力，使无罪的人得到清白，使有罪的人得到公正的处理。3.会见权主要是被追诉人的权利，反映了国家与公民之间的关系尽管在会见权问题上存在着被追诉人权利与辩护人权利的竞合，但是，从根本上来讲，会见权主要是被追诉人的权利。这是因为，辩护人在诉讼中属于其他诉讼参与人，其诉讼地位与当事人是难以相提并论的。而且，无论是委托辩护，还是指定辩护，辩护人的诉讼能力都是被追诉人诉讼能力的延伸。没有当事人的授权或者主管机关的指定，辩护人的权利便无从谈起。所以，辩护人的权利

15、具有很强的依附性。可见，会见权主要是受到国家追诉并处于羁押状态的公民在诉讼中依法享有的权利。作为公民的一项基本权利，其义务人自然是国家。因此，国家有义务保障公民会见权的实现。联合国公民权利和政治权利国际公约第14条对缔约国提出了以下要求：“在判定对公民提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：(乙)有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。”通过以上分析可以看出，会见权在本质上是被追诉人的权利，而辩护人基于辩护职责而享有的会见权实际上是被追诉人会见权的延伸。正是由于具有辩护人身份的律师可以依法行使会见权，并且，律师已经成为一个庞大的职业群体，所以，会见权的

16、实现状况也在一定程度上关乎其职业利益，以至于律师界通常将会见权作为其执业权利来看待。但这一点并不足以改变会见权的本质。二、视角调整：会见权实现障碍的成因探究在我国司法实践中，被追诉人及其辩护人的会见权面临着很多实现障碍，主要表现在以下几个方面：一是，我国的被追诉人通常不享有主动要求会见辩护人的权利，只能被动地等待辩护人前来会见;二是，尽管依照法律规定，律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信，并且除法定的例外情况外，会见不需要经过批准，但实践中很多地方都自行规定了批准程序，律师会见通常要经过羁押机构和办案机关的“双批准”;三是，很多地方的主管机关时常采取无理拒绝会见、无故拖延会见、限制会见

17、时间和次数等做法阻挠正常的会见活动;四是，侦查机关在会见时不仅派员在场，有的侦查人员还随意打断犯罪嫌疑人与律师的谈话或者插话;五是，会见权受侵犯之后“告状无门”，难以获得有效的救济可以说，实务部门为辩护人会见被追诉人设置障碍的做法实际上限制和剥夺了被追诉人被会见的权利，不仅妨碍了辩护人准备辩护的活动，还影响到被追诉人自行辩护权的行使，进而危及司法公正的实现。多年来，尽管理论界与实务界为消除会见障碍付出了不少努力，但是，上述会见障碍依然存在，以致“会见难”成为律师执业的“头号难题”。新律师法出台了强化会见权保障的新规定，然而，这些新规定刚刚开始实施便遭到了来自实务部门的强烈抵制。笔者认为，要想根

18、治“会见难”这一“顽疾”，必须摆脱“头痛医头”、“脚痛医脚”的思维定式，以被追诉人权利保障为全新视角，寻找问题的根源所在，以便“对症下药”。在笔者看来，导致会见权实现障碍的成因主要包括以下几个方面：(一)我国会见权立法存在先天不足从会见权的本质来看，会见权主要是被追诉人的权利。然而，我国现行刑事诉讼法与律师法却仅确立了辩护人的会见权，特别是辩护律师的会见权，而没有明文规定被追诉人的会见权。在此情况下，被追诉人只是推定性地享有被会见的权利，其会见权显然是不全面的。这种“舍本逐末”的片面立法方式导致了两个方面的恶果：一是，在立法层面，由于法律预设的会见权主体是辩护人，而辩护人与证人、翻译人员等同属

19、于其他诉讼参与人，其诉讼地位显然不同于当事人，其权利救济自然也就得不到立法者的足够重视。这样一来，法律没有为会见权的行使规定任何救济途径或保障措施也就不难理解了。二是，在司法层面，人们普遍将会见权看作是辩护人而非当事人的权利，这种权利主体的“错位”在一定程度上导致了司法人员对会见权的漠视乃至抵触心理。实践中有些主管机关不仅对被追诉人主动会见辩护人的要求置之不理，就连辩护人会见被追诉人的要求也设法予以阻挠。(二)我国现阶段的犯罪形势依然严峻目前我国社会处于转型时期，腐败现象难以消除，贫富分化日益加剧，社会矛盾越来越突出，诱发和滋生犯罪的因素逐渐增多，由此导致近年来我国犯罪率不断攀升，恶性刑事案件层出不穷。因此，追诉机关打击犯罪的任务十分艰巨。惩罚犯罪与保障人权都是刑事诉讼的重要目标，二者不可偏废。片面地强调对辩方权利的保障，不仅难以得到追诉机关的认同，还会给国家和社会带来灾难性的后果。古人说，“仓禀实而知礼节，衣食足而知荣辱”。所以，只有在惩罚犯罪的目标得以实现，社会治安状况良好的前提下，关于辩方权利保障的讨论才更有实际价值，也更容易博得广泛的理解和认同。因此，不顾及惩罚犯罪的需要，而一味地强调对会见权的保障，便会陷入“法治浪漫主义”的泥潭。可见，我国立法和司法对会见权的保障不到位也存在客观方面的原因。(三)侦查技术和观念相对落后实践中，“会见难”问题在侦查阶段比较突出。侦查机关