物权变动中未经登记的受让人利益的保护_兼论我国物权变动立法模

1、LAW SCIENCE MAGAZINE一、债权形式主义立法模式的弊端我国现行法在物权变动问题上采取的是债权形式主义,然而,从立法论的角度观之,债权形式主义立法模式的正当性却值得检讨。尽管此种模式有利于确保标的物权属状况的清晰、透明,在一定程度上可以起到防止不特定的交易第三人遭受损害的作用,但也存在明显弊端:其一,受让人的利益得不到充分的保护。其二,保护了恶意出让人,违背民法公平正义、诚实信用的价值理念。在债权形式主义的模式下,出让人可以任意反悔,以未经登记为由,将标的物讨回来,这种背信弃义的恶意行为得到法律的保护,显然是极不合理的。其三,不利于维护交易秩序的稳定。在实践中经常出现的情况有,标

2、的物经过多次转让,形成一个交易链,依据债权形式主义,第一受让人因未办理登记不能取得标的物所有权,其他受让人(后手也因此不能取得所有权,而且由于我国合同法第51条将无权处分合同定性为效力待定合同,所以其他受让人甚至得不到合同的保护,这种“多米诺骨牌效应”使得整个交易链都归于断裂,严重损害了交易秩序的稳定。笔者认为,我国物权法不应固守物权变动的债权形式,如果不动产转让合同(合意是有效的,并且标的物已经交付,法律就应当承认其能够产生物权变动的效力。二、当事人合意产生物权效力的法理基础在物权变动的情形中,双方当事人的合意能否产生物权效力在很大程度上取决于对物权本质的认识。传统观点认为,物权是对物直接支

3、配的权利,具有排他性与对世性。基于物权的支配性、排他性与对世性的特征,为了保障交易第三人的利益免受不测之损害,物权法要求物权及其变动状况应当按照一定的方式予以公示。那么,能否据此推断出公示是物权的本质特征呢?笔者认为,物权的公示不是物权的本质特征,而是传统物权法理论基于物权的支配性、排他性与对世性特征,为了维护交易安全而延伸出来的一个制度性构建。物权公示制度的立法目的仅仅在于保护第三人的利益,离开了第三人的保护,也就失去了其应有的意义。正因为如此,法国民法典第711条规定:“财产所有权因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或转移。”只要根据当事人所达成的债的效果就能够产生物权的效力,这就是为

4、学者们所诟病的意思主义。的确,此种立法例把物权变动与债权行为的效果相混淆,没有明确地区分物权与债权,不利于保护第三人的利益,从某种意义上说也不利于维护交易的安全。为了克服此种弊端,法国的法官在实践中发展出对抗力规则,物权的转让不经公示不能对抗第三人,但是在双方当事人之间依然能够发生物权转让的法律效果。这种“合意+公示对抗要件”的物权变动立法模式兼顾契约自由与交易安全,尽管其具有很多缺点,但是就在买受人利益保护的问题上,能够有效保护第三人的利益这一点物权变动中未经登记的受让人利益的保护兼论我国物权变动立法模式The Protection of Benefits of Unregisteree i

5、n Property Right Alterations in Our CountryThe Pattern of Property Right Alterations in China许中缘杨代雄(吉林大学法学院吉林长春130012内容摘要:物权变动的未经登记的受让人利益保护是我国立法中一个容易忽视的问题。我国物权立法应该对物权变动的未经登记的受让人的利益实行物权保护的模式。当事人合意产生物权效力的立法模式具有深厚的法理基础,具有适合我国国情的社会基础,也具有一定的立法基础。关键词:物权变动物权效力债权形式主义合意物权法作者简介:许中缘(1975-,男,汉族,湖南武冈人,中国人民大学民商法专

6、业博士研究生。杨代雄(1976-,男,汉族,福建福清人,吉林大学法学院民法教研部讲师,民商法专业博士研究生,民法典研究所研究人员。LAW SCIENCE MAGAZINE上值得效仿。传统物权法理论中的很多原理都是建立在这样一种假设(或者说想象的基础之上的:物权以及物权的变动涉及第三人的利益。然而,在现实生活中,很多物权变动的案件却根本不涉及第三人的利益。从这个意义上说,债权形式主义的理论基础并不牢固,甚至可以说是带有虚构的成分。物权变动规则的设计固然应该考虑不特定第三人利益与交易安全,但不能“一叶障目、不见泰山”,忽略了交易双方当事人本身意志与利益。对于交易的双方当事人来说,在不涉及第三人利益

7、的场合,承认他们之间合意的物权效力,并不会损害交易安全,更不会危及社会公共利益。即便在涉及第三人利益的情形中,也不应该无条件地保护第三人的利益。只有在第三人主观上是善意的情况下,其利益才能获得保护。如果第三人主观上是恶意的,即便交易双方当事人没有对物权变动予以公示,也应该承认发生物权变动的法律效果。在债权形式主义的立法模式下,未经公示的物权变动之受让人至多只能获得合同的保护。然而,合同保护对于受让人并不充分。受让人最多只能取得违约赔偿请求权,不能取得标的物的物权。如果标的物是不动产,其价值一般较高,而且难以准确评估,增值空间比较大,一旦市场环境或其他因素发生变动,不动产价值上涨的幅度有可能高达

8、数倍,此时违约赔偿所得数额很可能与之相去甚远。况且,在某些情况下,标的物对于受让人而言具有某种特殊意义,违约赔偿根本无法完全弥补其所受的损失。另一方面,如果作为标的物的不动产已经交付但受让人却因未办理登记而未能取得其所有权,那么出让人还可以所有权人的身份主张返还原物,由此将会产生诸多麻烦与成本,显然违背民法鼓励交易的宗旨。其实,在司法实践中,根据当事人的合意即能产生物权效力的合同是存在的。典型的例子就是动产抵押。根据我国担保法的规定以及实践惯例,除了交通工具、企业设备等特殊动产以外,只要当事人之间订立动产抵押合同,该动产抵押权就具有优先于一般债权受偿的效力,即便当事人并没有办理抵押登记。如果不

9、承认当事人之间的合意能产生物权变动的效果,那么,动产抵押这一现代融资实践中具有重要意义的担保方式就失去了存在的基础。占有改定在交易实践中的运用以及法律对此种做法的肯定也说明公示并非物权变动的绝对要件。在我国,土地承包经营权及其变动一般并没有进行登记,但其具备物权效力同样也是不容置疑的。如果不承认合意可以产生物权变动的效果,那么这些现象就无法解释。三、当事人合意产生物权效力的社会基础物权变动的债权形式主义模式在一定程度上能够确保物权关系清晰、透明,有利于区分物权关系与债权关系,因此长期以来深得我国很多学者的青睐,然而,这种模式对于物权公示程序以及当事人的公示意识要求过高,过于理想化,在我国现阶段

10、还欠缺充分的社会基础。首先,从我国的登记制度现状来看,存在登记机关过多、登记职权不统一的现象。在我国,房屋的登记机关是各地的房地产管理部门,土地使用权的登记机关是各地的国土资源管理部门,林木的登记机关是各地的林业主管部门,航空器、轮船、汽车等准不动产由相应的交通主管部门进行登记,企业设备抵押由各地工商行政管理部门进行登记。登记机关的不统一给物权变动登记带来了很多麻烦,增加了登记与查询的成本,严重影响了登记制度功能的发挥,这无疑对债权形式主义的推行构成很大的障碍。近年来,我国民法学界极力呼吁借鉴国外先进做法,统一物权登记机关,然而,由于部门利益的影响,物权登记机关在我国似乎不可能在短期之内实现统

11、一。其次,从我国的国民法律意识来看,在现实生活中,很多人购买房屋时都欠缺强烈的登记意识,有不少人都认为房屋的钥匙或房产证一交付就等于所有权转移。在这种背景下,如果严格推行债权形式主义,显然将会违背民众法律观念。而且,法律意识在我国存在严重的地区不平衡与城乡不平衡现象,要想在很短的时间内就实现物权变动规则的统一性,难度显然很大。再次,由于我国现有登记制度存在登记期限问题,采取合意产生物权效力的立法模式更有利于防止“一房二卖”现象的发生。如果实行债权形式主义,不承认基于合意已经占有房屋的受让人享有物权性质的权利,那么,出让人完全有可能在等待登记的30天之内再次卖房。而如果基于债权形式主义立法,“一

12、房二买”只能提供给特定债权人以救济,其它债权人的利益不能受到保护。最后,在实践中,房屋产权证书的申办不可能在房屋建成时立即完成,要求出让人在转让房屋时即刻办理产权过户登记显然不切实际。如果对尚未办理产权登记的房屋的转让不给予物权保护,显然是不合情理的。笔者认为,考虑到我国目前的社会现实,在采纳物权变动的债权形式主义的情形下,应该承认在一定条件下当事人的合意能够产生物权变动的法律效果。这种物权变动立法模式符合我国的国情,在实践中具有诸多优越性。第一,采纳这种物权变动立法模式,可以体现物权变动的交易便捷与安全原则。物权在本质上是一种财产李建华、许中缘:论物权变动的交易便捷与安全原则,载吉林大学社会

13、科学学报2005年第1期。马新彦:一物二卖的救济与防范,载法学研究2005年第2期。李建华、许中缘:论物权变动的交易便捷与安全原则,载吉林大学社会科学学报2005年第1期。LAW SCIENCE MAGAZINE权,现代市场经济的发达依赖于财产在市场中不断地迅速流转,在流转中实现增值,产生经济效益,与此相应,现代物权法的基本任务不仅仅在于确定财产的归属关系(静态财产关系,还在于尽可能地肯认、保护财产的流转关系,确保财产能够迅捷地在市场中流通,这要求现代物权法应当将交易便捷与安全作为一项基本原则。当事人合意产生物权效力恰恰能够体现这项原则。第二,有利于体现私法自治的理念。物权法虽然基于物权法定原

14、则在一定程度上具有强行法的因素,但其作为私法的一个部分,仍然应该践行私法自治的理念。物权变动归根到底是交易双方当事人的私事,法律应该给予交易当事人广泛的自由,由他们自由选择交易的方式。这样才能确保财产法发挥其固有的功能,促进社会经济的发展。第三,适合我国社会多样化的特点。我国目前正处在一个社会转型期,各地区之间以及城乡之间存在社会经济文化发展不平衡的现象,在很多地方,尤其是农村,办理房屋产权登记还不是一件很容易的事,需要具备相关的知识、意识,而且还需要付出时间、费用、甚至人情等成本,很多人打心眼里不情愿办理物权变动的登记手续,宁可采用双方约定或者附加其他措施的“私了”方式来解决权属变更问题。在

15、这种背景下,对于物权变动,采用合意产生物权效力的模式更可以迎合当事人的不同观念与需要,比整齐划一的债权形式主义立法模式更有实践价值。第四,适合我国登记制度的现状。我国目前的登记制度在很多方面还存在缺陷,比如登记机关不统一、办理登记的速度较慢、手续比较麻烦、查询登记不方便等等。尽管有关部门正在筹划对登记制度进行完善,但任何制度变革都不可避免地存在“路径依赖”现象,在短时间内,我国物权登记制度的上述缺陷是难以克服的。在这种制度背景下,物权变动的债权形式主义的理想难以实现,如果勉强推行,必然出现法律制度与生活事实牾的尴尬局面。与其如此,莫不如退而求其次,实行更为贴近现实的立法模式,承认当事人的合意可

16、以产生物权效力。四、当事人合意产生物权效力的立法基础在我国原来的相关立法与司法实践中,没有办理登记手续的不动产转让合同经常被认定为无效合同。这种做法显然是不合理的。首先,不利于保护善意当事人的利益。其次,不利于稳定交易秩序。不动产转让虽然没有经过登记,但是如果买受人已经对该不动产进行重大的修缮与改良,买受人不能取得其所有权显然不利于稳定既成的财产秩序。最后,此种做法也不利于当事人认真订立和遵守买卖合同。因为按照我国法律规定,房屋所有权因买卖而转移的,需要在3个月内办理所有权变更登记。如果在3个月期限内,当事人没有办理登记手续,出卖人显然可以再进行买卖。我国近年来的一些立法与司法解释对此种问题的

17、态度已经有所改变。“合同法的立法指导思想已经发生了重大变化,不再是像经济合同法那样,动辄令合同无效,而是奉行鼓励交易原则,尽量承认合同的效力。”最高人民法院1999年关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一第9条已经抛弃了一概认定未办理登记的合同为无效合同的做法,2003年颁布的关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第18条与第19条也规定由于出卖人的原因导致买受人无法办理房屋所有权登记或未能取得房屋权属证书的,出卖人应该承担违约责任,既然是违约责任,那就意味着未办理登记的房屋买卖合同是有效的合同,而不是无效的合同。更值得注意的是,我国目前有些立法或司法解释

18、甚至已经在一定程度上肯定了当事人合意可以产生物权变动效果。担保法第43条规定:“当事人以其他财产(指不动产以及交通工具、企业设备以外的动产笔者注抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同(当时的立法者显然将其等同于抵押权本身笔者注自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。”由该条规定可知,普通动产抵押如果未登记,在双方当事人之间也可以发生物权变动效果。在司法解释方面,最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见第112条规定:“债务人或者第三人提供抵押物时,应当订立合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同,但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交

19、给抵押人的,可以认定抵押关系成立。”也就是说,即便没有办理抵押登记,也可能产生有效的抵押权。此外,根据该意见第128条的规定,在赠与场合,即便没有办理产权过户登记手续,房屋所有权也可能转移给受赠人。此外,最高人民法院2000年颁布的关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释也对当事人合意产生物权效力予以肯定。该解释第49条规定:“以尚未办美道格拉斯C诺斯著:制度、制度变迁与经济绩效,上海三联书店1994年版,第56页。城市房地产管理法第37规定:“下列房地产不得转让:(六未依法登记领取权属证书的;”在实践中,很多地方的法院基于该条规定将未办理登记的房地产转让合同认定为无效合同。

20、王利明:物权法论(修订本,中国政法大学出版社2003年版,第169-170页。崔建远:无产权证房屋买卖合同的法律后果,载法学研究2004年第3期。LAW SCIENCE MAGAZINE理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的,不得对抗第三人。”第59条规定“当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人”。可见,在我国,当事人合意产生物权效力并不是理论上的凭空捏造,而是以一定的

21、立法观念演进史作为基础的,在我国的未来立法中,为了保持立法观念的延续性,应当明确规定在物权变动情形中,当事人的合意在符合一定条件时能够产生物权效力。五、当事人合意产生物权效力的内容及其条件综上所述,我国物权法有充分的理由承认当事人合意产生物权效力的立法模式。那么,这种物权效力的具体内容如何?发生此种效力应该具备何种条件?笔者认为,在未按照法律规定进行物权变动公示的情况下,当事人的合意也应该能够发生物权效力,但这种物权效力比较弱,可以称之为不完备的物权效力,它在强度与范围方面与已经进行公示的物权存在差距。具体而言,这种物权效力的内容及其条件如下:首先,这种物权效力可以对抗出让人。就不动产物权变动

22、而言,如果出让人与受让人已经订立买卖合同或其他合同,而且出让人已经把不动产交付给受让人或者已经把产权证书交付给受让人,那么在双方当事人之间,应该认定已经发生物权变动的法律效果。出让人不得反悔,主张物权未发生变动。受让人可以物权人的身份拒绝出让人返还标的物的请求。就动产物权变动而言,如果出让人尚未将标的物交付给受让人,但双方明确约定标的物所有权已经转移给受让人,那么受让人也可以以所有权人的身份拒绝出让人返还标的物的请求。其次,这种物权效力可以对抗没有办理登记的其他受让人。此种情况仅适用于不动产以及交通工具(准不动产的物权变动。如果出让人在签订合同后已经把不动产或准不动产交付给受让人,或者已经把产

23、权证书交付给受让人,但在此前或此后出让人与第三人也签订了买卖合同或其他合同,不过并没有办理登记,那么占有标的物或其产权证书的受让人享有优先的权利,可以对抗其他受让人,后者只享有债权。再次,在破产程序或者在参与分配程序中,这种物权的标的物如果是不动产或准不动产,那么其效力可以对抗出让人的一般债权人,但有两个前提条件:其一,以这种方式设立的物权不应该是担保物权,否则就会对其他债权人不公平;其二,这种物权的受让人已经向出让人支付了对价受让人的付款及其对标的物的占有是该标的物的价值得以保存下来的“近因”,既如此,受让人理所当然地应该享有优先于其他债权人的权利。最后,这种物权效力不能对抗一般物权。如果出让人在将不动产或准不动产交付给受让人之前或之后与第三人签订了合同,并已办理物权登记手续,那么第三人就确定地取得了标的物的物权,而且是一种效力完备的物权,其效力优于仅仅基于合意占有标的物的受让人。值得注意的是,当事人之间产生的物权效力是一种有限的效力,因其不能对抗经过登记的买受人,顾及交易安全与交易风险的存在,买受人自会进行不动产转让登记