浅谈俄罗斯反垄断法“协同行为”认定标准的创新及借鉴

1、浅谈俄罗斯反垄断法“协同行为”认定标准的创新及借鉴 关键词:俄罗斯反垄断法/反垄断执法机构/协同行为/认定标准 内容提要:协同行为的认定是各国反垄断法实施中最具挑战性的问题之一。解决该问题的方法除了实施宽免政策外，还需要细化协同行为的认定标准。俄罗斯反垄断法经过几次修改，对协同行为的认定标准有了重大突破，从强调主体规模要素到淡化主体规模要素、从强调行为的绝对一致到包容行为的相对一致、从判断标准的主、客观结合到双轨制。这为我国反垄断法的完善提供了可资借鉴的经验。 垄断协议的本源有三：协议、决议和协同行为，其中协同行为的含意最为宽泛和模糊。协同行为的大致意思是，在没有书面协议、口头协议或企业联合体

2、决议的情况下，企业通过某种意思联络采取的限制、扭曲或消除竞争的一致行动。1 在美国、德国等在先立法国家对卡特尔行为的严厉打击下，公开的卡特尔行为（协议型、决议型卡特尔）逐渐隐形化，协同行为便随之产生。在20世纪60、70年代，协同行为广受商家“青睐”并在经营中屡试不爽。随着美国、德国等国在立法上的回应，对协同行为的规制成为现代各国反垄断法中的普遍性制度。纵观各在先立法国家对此问题的处理，既有态度上的高度一致，也有在表述方式上惊人的相似只在原则上禁止协同行为，而没有明确规定协同行为的认定标准。自然，这种“相似”也遗留了一个共同的问题：原则性规定何以具有可操作性。 近些年来，作为在后反垄断立法的国

3、家和转型国家，俄罗斯为此作了适于自身的有益探索。可以毫不夸张地说，对协同行为的几次法律修订使俄罗斯反垄断法成为在成文法中规定该内容的先行者。由于市场结构的相似性，俄罗斯反垄断制度规制协同行为的变动过程及内容可以为我国反垄断法同类制度的完善提供借鉴。 一、协同行为早期的认定标准及其不足 1991年俄罗斯首次颁布反垄断法商品市场竞争及限制垄断行为法（以下简称1991年反垄断法）。该法第6条规定了协同行为：“相互竞争的经济实体之间就共同占有市场35%以上份额所达成的任何协议（协同行为），如果导致或可能导致对竞争的限制，则这些协议将通过法律程序完全或部分地被禁止或被视为无效。”可以看出，这里确定了构成

4、协同行为的两个要素：一个是主体的联合规模要素，即经营者之间共同占有市场份额35%以上；另一个是行为及其结果要素，即协同一致的行为导致或可能导致对竞争的限制。由于协同行为需要一种外在的信息传导将参与者联系起来进而采取统一行动，而能够进行这种传导的信息有价格、数量、地域等，又由于在反垄断法的规制原则上，价格、数量、地域卡特尔适用本身违法原则，因此行为导致或可能导致对竞争的限制这个结果条件只需从行为的类型上进行推断，即属于价格、数量、地域上的协同即可。例如，成员按照行业协会为其设置的市场准入或退出条件实施统一行动，即便这个条件不符合法律的规定，也不属于协同行为。这样，上述认定标准便简化为份额标准和存

5、在某些要素协调一致两个方面。具备这两者自然会产生危害竞争的后果；反之，当行为人的市场份额未达到法定份额标准或行为人的行为不完全一致时，不应该认定为协同行为。 这个法律规制标准似乎非常简明，也具有可操作性，但在反垄断法实施初期1991年至1998年间基本未发挥作用，或者说发挥的作用有限。据统计，从1998年至2005年俄罗斯反垄断执法机构处理的协同行为案件占全部反垄断案件总数的0.5%，而协同行为案件占限制竞争协议案件总数的比例从2000年的0.8%提高到2005年的1.3%。虽然2005年协同行为的案件数量比5年前翻了一番，但俄罗斯学者认为，查处的案件数量并未准确反映协同行为在俄罗斯市场中的真

6、实违法情况。出现这种反差的主要原因有两个：一是源于法律制度的缺陷。“法律研究中没有解决协同行为和协议的基本问题，反映在立法上就是没有制定一个有效的机制，使违法者绳之以法。”二是源于理论研究的薄弱。“俄罗斯反垄断法正在执行一个缺乏全面研究而生的危险因素，没有被普遍接受的明确的概念协同行为和协议的理解，协同行为的最突出的特点和必要的证据未得到充分研究。” 正是因为制度的缺陷和理论研究的不充分无法为法律实施主体提供明确的行为指向，所以致使实践中出现了许多有争议的案件。2004年的“带钢板（用于生产钢管的材料）案”就是其中最典型的案件之一。 反垄断执法机构查明，三个生产带钢板的股份有限公司谢维尔达利（

7、）公司、米米克（MMK）公司和农斯塔（Hoca）公司（以下分别简称C公司、M公司、H公司）在如下时间段多次涨价和降价：2002年7月三公司产品涨价且销售价格一致；8月三公司产品降价；9月三公司产品涨价且市场价格一致；10月三公司产品降价；11月M公司、H公司产品涨价且销售价格一致；12月C公司产品涨价并与M公司产品销售价格一致，H公司产品降价；2003年1月H公司产品涨价并形成三个公司统一的市场价格；2月三公司产品降价；3月C公司与M公司产品涨价且市场价格一致。上述涨价和降价的时间虽然相近但不完全相同。 由于C公司在带钢板商品市场上的份额大约占60%，M公司、H公司各自所占的市场份额均接近10

8、%，因此，2004年1月14日反垄断执法机构以违反1991年反垄断法第6条第1款的规定作出处理决定，要求C公司、H公司和M公司停止带钢板联合涨价的行为，并处以罚款。三公司遂向法院起诉，要求确认反垄断执法机构的处理决定无效。 一审法院分析了C公司、M公司和H公司带钢板出厂价的动态表后，确认在所谓共同涨价的时期，同一时间执行同一价格的情况没有出现；虽然2002年11月M、H两家公司的产品价格上涨，但两家公司的联合市场份额不到法定标准（35%）；另外，C公司和M公司在2002年12月和2003年3月实行的高出厂价，对于其他市场参与者H公司和外国同类产品生产者创造了更为有利的销售产品的市场条件。最终法

9、院认定，提高带钢板价格没有限制市场竞争，不属于协同行为，反垄断执法机构的决定无效。 反垄断执法机构以在某个确定的期间内三公司所产带钢板的价格虽然不完全一致但已接近同一水平，能够形成限制价格竞争的后果为理由提出上诉。在上诉时，反垄断执法机构坚持两点意见：第一，法院判决只强调了非同时涨价部分，忽略了三公司存在同时涨价的行为。另外，法院对部分同时涨价现象的理解也不准确。因为只有在具有市场支配地位的企业库存不足的情况下，竞争者跟随该企业提高的价格销售产品才可能获得更多的利润，而事实上M公司、H公司并非库存不足。第二，M、H两家公司虽然各自的市场份额都不到10%，但在C公司在带钢板商品市场上占有大约60

10、%份额的前提下，其共同涨价行为对市场的危害已经存在。 上诉法院认为，无论在法律上还是反垄断执法机构制定的文件中以及反垄断执法机构的处理决定中都没有讲明，规模主体与非规模主体之间的价格联合会否以及在何种情况下对市场绩效构成不利影响。案件中的三个当事人“不在同一天涨价”和“没有执行统一价格”行为，没有达到法律规定的违法性标准。2004年8月18日，上诉法院维持了一审法院的判决。 反垄断执法机构又提起再审，并特别指出：三公司所产带钢板涨价的起始时间虽然不完全一致，但也十分相近；另外，三公司存在在确定的时间内执行涨价的行为，这已经导致了对竞争的限制。最终，再审法院维持了上诉法院的判决。 该案引发了价格

11、协同行为认定标准的广泛争论。有学者提出，证明协同行为的一个重要标准在于是否出现了新的垄断价格。这虽然是个难题，但可以在原则上作出解释只要实质上抬高了价格和在确定的时间内相关市场上的某些主要成员提高了价格，就可以在技术上认定属于垄断价格。也有学者指出，法院审理案件的消极做法法院作出的所谓公正的结论只是依据反垄断执法机构的论证，而没有弄清楚在何种程度上提高带钢板价格可以认定为垄断有所不当。更多的人直接反驳法院关于“涨价对于其他市场参与者创造了更为有利的销售产品的市场条件”的论证，并认为，占有市场支配地位的主体提高价格，只有在其没有销货剩余的情况下，其他竞争者按照提高的价格销售产品才可能获利，法院没

12、有重视这一经济规律。 实践表明，在对上述认定标准的把握上，只是在联合主体占有市场份额不足35%的情况下，或联合主体占有市场份额超过35%且行为具有严格一致性的情况下，法院的认识和反垄断执法机构的认识才不会发生分歧。而对上述“带钢板案”所反映出的情况由大小主体联合但不在同一天实施的涨价行为，或未达到法定份额标准的小企业在同一天联合实施的涨价行为，两者的认识犹如云泥之别。如同上述案件的处理过程一样，反垄断执法机构对这类案件的灵活性处理经常被法院撤销。2003、2004、2005年被司法撤销的案件比例分别为：25.9%、17.6%、15.4%，被行政撤销的案件比例分别为：3.7%、2.6%、4.5%

13、。10 这大大地打击了反垄断执法机构处理案件的信心和积极性，并极大地降低了立法意图强化的反垄断执法机构的权威性和专业性。如同营销关系一样，如果一个企业的产品返修率很高的话，那么这个企业的声誉和产品的信誉可想而知。大比例的“返修率”导致反垄断执法机构对此类案件的查处缩手缩脚，这或许是这类案件在那个特定时间里一直较少的另一个原因。 类似案件引起的法院与反垄断执法机构的争议点主要集中在是否要严格坚守市场主体需占35%的市场份额和行为的严格一致（涨价时间和幅度）两个并行的条件；另外，仅从两个客观事实来推定行为属于协同行为，而罔顾行为人主观认识的做法是否科学，因为毕竟协同行为属于限制竞争协议的一种形式，

14、协议强调集体协商或沟通。这些问题在2006年法律修改时得到了一定程度的回应。 二、协同行为规范的细化与创新 2006年俄罗斯统一了1991年反垄断法和金融服务市场竞争保护法，形成俄罗斯联邦竞争保护法（以下简称竞争保护法）。与以往不同的是，该法第8条特别界定“经营者协调一致的行动”是商品市场经营者符合以下条件的活动：（1）行为的结果符合所有事先知道该行为的经营者的利益；（2）在为期一年以上的时间内或不足一年但存在相关市场的情况下，一个经营者的行为引领其他经营者改变控制范围内的产品价格、产品原料的价格、国际商品市场上商品价格，或实质性改变商品的需求，但又未在同等情况下使相关商品市场上所有经营者作上

15、述改变。 相比之前的规定，竞争保护法对协同行为的认定标准有了本质上的改变。这种改变可以概括为由客观推定转为主、客观标准结合认定。具体而言，这体现在以下三个方面：一是强调主观条件，即行为结果符合经营者的利益并为其事先所了解。二是“时间”取代了“份额”。1991年反垄断法禁止的是拥有较大市场份额（超过35%）的市场主体的协同行为，现在变成任何市场份额的主体联合都可能形成协同行为，只是需要在为期一年以上的时间内或不足一年但存在相关市场的情况下形成限制竞争的结果。三是细化了限制或可能限制竞争的内容，即结果条件，包括改变经营范围内的产品价格、产品原料的价格、国际商品市场上商品价格，或实质性改变商品的需求

16、。 大多数国家的反垄断法都没有把行为延续的时间作为认定限制竞争协议时所考量的因素，这使得俄罗斯“新法”在这方面的突破格外显眼。确立“年”标准的立法本意，是为在充分显露卡特尔本性的基础上便利执法。但是，如果以这个为标准来审视相关事件，则过滤后剩下的只是顽固（稳定性强）的协同型卡特尔了。如此，“年”标准本身反倒放任了一般的价格卡特尔，并成为参与价格协同行为的经营者一个优良的“避风港”。“年”标准虽然对于认定国际卡特尔具有非常重要的意义，但对于一国尤其是经济转型国家而言，因其总体上的消费能力不足，短期价格卡特尔更为普遍。因此，“年”标准与经济转型国家对卡特尔的控制要求并不一致，不仅没有强化执法，而且

17、还弱化了法律的刚性。 另外，法律的上述改变也产生了标准如何确定的新问题，如以什么方法明确法律规定所指的“改变国际商品市场上商品的价格”、什么是“实质性改变商品的需求”、什么情况下经营者有权在国内市场上自行提高价格等。另外，由于去掉了市场份额标准，因此使反垄断执法机构调查协同行为的主体范围扩大，也使证据的问题更为集中和严肃，执法上面临更为严峻的挑战。在无证据证明有沟通的情况下，一些市场主体跟随提高价格，即使客观上行为一致，也不能被认定为实施了反垄断法上的协同行为。主观条件的客观证明往往比客观行为的主观证明要困难得多。在上述标准并行的条件下，根据“木桶原理”，总体上会降低协同行为的认定效率。事实上

18、，“尽管公布了新的法律版本，但令人遗憾的是，调整的效果没有明显的改善”。11 为了改变认定效率不高的状况，使包括竞争保护法第8条规定在内的反垄断规则清晰化并具有可操作性，2008年6月30日俄罗斯联邦最高仲裁法院公布了关于仲裁法院适用反垄断法的有关问题的解释（以下简称解释）。解释细化了仲裁法院审理反垄断案件的相关规则，其中涉及协同行为的内容包括：（1）采取协调一致的行动限制竞争的主体，包括占有支配地位的人或者不占有支配地位的人。（2）存在行为的一致性。即便没有一致行动的书面约定，只要存在行为的一致性，即可认定为协同行为。下列情况属于行为具有一致性：实施这种行为是每一经营者在事先为其所知；各种市

19、场参与者行为相对一致和相对同步（），并缺乏客观理由。（3）反垄断法的审理。不论是反垄断执法机构作为原告还是经营者作为原告，法院不能仅依据反垄断执法机构的决定或处理来认定争议行为的有效与否，而应对经营者参与的相关关系进行综合认定。 解释不仅直接回应了类似上述“带钢板案”中涉及的问题不占支配地位的主体间实施的相对一致和同步行为也可以认定为协同行为，而且还拓展了竞争保护法确定的“主客观结合”标准并构建了三个模型：“行为一致性+事先为行为人所知”、“行为相对一致和相对同步+事先为行为人所知”、“行为一致或相对一致（同步）+没有合理理由”。相应的，解释将以往处于脱法状态的“在无证据证明有沟通的情况下跟随

20、提高价格”的行为纳入其中，实现了协同行为外延的扩大化。 迄今，世界上对协同行为规制较早的国家或地区主要是通过判例完成的，而从立法上对协同行为进行如此细化的规定任何国家或地区都无法与俄罗斯媲美。 有关国家或地区对协同行为的规制大都强调两个并用要件：意思联络和一致行动。 欧共体第一个协同行为的案件是1972年的“早餐聚会案”（亦称“染料案”）。12在该案中，德国的反垄断执法机构认为几个染料厂之间并无明确的协议存在因而不属于卡特尔，但欧洲共同体法院却认定其为协同行为。该案的判决引申出的规则主要是：寡占市场上有证据（主要企业的预先声明）表明企业将采取一致行动，或者虽然没有这种证据但消除了在涨价率、日期

21、、地点和产品范围等不确性的情况下，可以认定存在协同行为。1975年的“糖业卡特尔案”13进一步强调了意思联络在认定协同行为中的作用。14 在日本，禁止私人垄断及确保公平交易法制定之初的“合板投标价格协定案”15将协同行为的成立解释为：“仅有行为结果在外观上的一致实施的事实还不够，还需要存在行为者之间的某种意思联络”。自此以来，日本已有诸多案件演绎了这一规则。16 相比欧共体、日本的推定方法，俄罗斯反垄断法上的“行为一致”概念的内涵更为丰富，即相关市场参与者行为一致或相对一致、行为同步实施或相对同步实施、事先知道他人要从事的行为、行为缺乏合理的理由。在这些要素的配合上，俄罗斯反垄断法采取双轨制，

22、即基于主观认识认定和基于客观事实推定并由当事人进行抗辩。由此可见，俄罗斯反垄断法对协同行为的认定比欧盟、日本等国家或地区的同类制度具有一定的创新性。 三、协同行为认定标准的借鉴 依上述分析，俄罗斯反垄断法对协同行为的认定经历了从强调主体规模要素到淡化主体规模要素、从强调行为的绝对一致到包容行为的相对一致、从判断标准的主、客观结合到双轨制的变动过程。这个过程对我国正在完善的关于协同行为的相关制度具有一定的借鉴意义。 中华人民共和国反垄断法第13条所规定的“协同行为”只限于使用了这个专有概念，而关于什么是协同行为，其如何表现、如何认定等内容该法均未揭示。客观地评价，这种规定尚未达到俄罗斯1991年

23、反垄断法第6条规定的初级程度。为了使之具有可操作性，国家发展和改革委员会（以下简称国家发改委）发布了反价格垄断规定。其中，第6条涉及价格协同行为：“认定其他协同行为，应当依据下列因素：（1）经营者的价格行为具有一致性；（2）经营者进行过意思联络。认定协同行为还应考虑市场结构和市场变化等情况”。同时，国家工商行政管理总局（以下简称国家工商总局）也发布了工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定（以下简称规定）。其第3条规定了非价格协同行为：“认定其他协同行为，应当考虑下列因素：（1）经营者的市场行为是否具有一致性；（2）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（3）经营者能否对一致行为作出合理的解

24、释。认定其他协同行为，还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。” 比较而言，在认定协同行为的关键要素一致性、沟通（意思联络）方面，我国反垄断法与俄罗斯反垄断法的规定可以说是殊途同归。而我国反垄断法同时强调的要素是“市场结构情况”要素，忽略的要素是“合理性”要素。上述相关要素的搭配是否合适、被强调的和被忽略的要素是否合理，颇费思索。 1.认定协同行为是否需要结合“市场结构情况” “市场结构情况”关注的主要是主体规模要素，也就是行为主体规模的大小。我们应该承认，大公司更容易走向协同，因为其协商的成本和监督协同行为的成本较低。西方国家查处的此类案件大多数都与大公司有关，这可

25、以从组建价格卡特尔的主体人数上得到证实。但是，我们也不能否认，小企业在特殊情况下同样可能实施协同行为。 如果我们将寡头市场上出现的协同行为称为“大象的联姻”的话，那么在非寡头市场上出现的协同行为就如同“老鼠会”。如何看待小企业之间为提高价格等而组建的“老鼠会”，无疑是对我们提出的新挑战。我国转型经济中的“结构”远不如美国、德国在第二次世界大战以后的市场状况，由此导致“行为”与“绩效”的关系也不如美国、德国当时的市场情况，甚至也没有现今俄罗斯的市场状况那么明显。那么，是按照“结构-行为-绩效”还是按照“行为-绩效”的规制方法对待这种价格串通行为，便是一个难题。 从西方国家规制价格卡特尔的历史考察

26、，特殊的市场结构是形成价格卡特尔行为的前提，自然“结构”也就成为认定要素之一。如果从“行为”出发，“结构”就不是一个重要的认定要素，甚至是可以忽略的要素。正如俄罗斯1991年反垄断法对协同行为的规定一样，从“结构”出发判断行为的绩效要比从“行为”出发判断结构的绩效简单得多。 如果从“结构”出发，这类行为和反垄断法意义上的卡特尔之间还有一定的距离。在我国，大量价格协同行为的实施主体都没有那么大的规模和市场实力，对市场整体绩效影响甚微。由于“结构”条件的不具备，行为也就难以构成卡特尔。这种推论是否正确？俄罗斯反垄断法变革放弃“结构”改从“行为”出发的经验，可以为解决我国市场上大量存在的“老鼠会”问

27、题提供借鉴。 一般而言，相关地域市场是市场因素在地域空间上的分布和关联状态不同而形成的一种市场体系，可分为不同的范围层级。从横向来说，它是由城市市场和农村市场共同构成的国内统一市场；从纵向来说，它表现为由地方市场、全国市场和世界市场结合而成的分级性一体化市场。而从发挥的作用来说，它分为中心市场和中转市场等。将主体行为放置于不同的市场背景下考察，评价结果会有所不同。例如，某餐饮企业在其所处城市领导其他餐饮企业实施价格联盟，若将该行为放置于全国餐饮业市场上来考察，从涉及的人数和对市场的影响上看，或许只能算作一个可以忽略不计的事件；若将该行为放置于该地域市场上来考察，则应该属于一个危害一方的案件。只

28、要“老鼠会”危害一个区域的社会群体而不是只侵害特定的个体利益，就应该属于一种卡特尔行为。因此，规制协同行为时强调“市场结构情况”并将其作为认定的前提是不合理的。 以往，对于我国实践中大量的“老鼠会”案件，价格主管部门是按照价格串通不正当竞争行为而不是按照价格垄断来处理的。其实，反不正当竞争中并不存在价格串通违法行为。价格不正当竞争行为往往体现为价格欺诈，即经营者虚构事实，隐瞒真相，造成消费者和用户对其商品价格的误解，从而购买其商品的欺骗行为。例如，日本反不正当竞争法规定的有价格“欺骗性引诱顾客”行为的特征和表现形式是：行为人有着明确的目标排斥、限制竞争对手；客观上均实施了具体行为，如虚假标价、

29、两套价格、模糊标价、虚夸标价、虚假折价、模糊赠售、隐蔽价格附加条件、虚构原价、不履行价格承诺、质量与价格不符、数量与价格不符等。从市场竞争的角度来分析，行为人实施了价格欺诈，引诱了本应接受其他经营者商品的消费者，在侵犯消费者合法权益的同时也侵犯了相关经营者的合法权益，破坏了诚实信用的商业风俗。“老鼠会”不属于价格欺诈行为之处，在于行为人主观上为获取垄断利润，客观上联合实施价格策略，并由此形成或可能形成垄断地域市场的后果。 笔者认为，我们不能因为主体规模小就将价格串通行为视为价格不正当竞争行为，而需要将以往使用的价格串通、价格联盟统一归化为价格协同行为，实现法律用语的规范化，减少因使用不同概念造

30、成在适用上不必要的麻烦。 2.如何确定“沟通（意思联络）”发挥作用的机制 协同行为认定中沟通的证据应该是间接证据。一般来说，依间接证据认定协同行为需要确定两个事实：一是行为人存在行为一致的客观事实，二是行为人有沟通或最低程度上进行沟通的可能性。前者考查行为人行为的客观联系，后者则是从主观上确定行为人之间是否具有集体意识。单纯行为外观相同，但欠缺主体之间的沟通，往往不构成协同型卡特尔。法律并不禁止类似商品和服务采取相同的价格，因为即使市场上的经营者都按照各自的标准确定价格，经营者有可能“英雄所见略同”，如出于市场整体供需情况的非变动性等。因此，在确定价格协同型卡特尔时，除了行为人存在价格上的一致行为外，还需要证明行为人之间有沟通，然后才能推定行为一致是行为人之间沟通的结果。 1921年的“美国硬木案”17就是沿着以上这种路径来证明的。于是，有学者将间接证据关系推定的具体要求归纳为：须说明沟