违反安全保障义务的侵权责任

1、鲁东大学学士学位论文违反安全保障义务的侵权责任刘明（法学院 法学 法本080120081210462）摘要：每天,我们从电视上,报纸上,日常生活中处处都有危险。近年来社会生活中在宾馆、银行等地的违法犯罪案件，以及一些大型的社会活动中人身伤害事件逐渐增加。对于这些危险所造成的损害，应当如何分配？对于基于不作为的侵权行为，要苛以加害人承担相应的责任，必须以加害人负有作为义务为前提。安全保障义务正是为加害人设置了一种作为义务，违反这种义务构成不作为的侵权行为。违反安全保障义务的侵权责任是我国确立的的一种新的侵权责任，其一直是理论界研究的重点。此项制度在我国是通过司法解释的方式首先确立的，2009年新

2、的侵权责任法将这种侵权责任形式做了进一步明确规定，但是我们必须明确我国理论界对安全保障义务的研究尚有不完备之处，这对于违反安全保障义务的的侵权行为之归责原则、构成要件及其责任形态尤为重要。关键词：安全保障义务；侵权责任；过错推定；侵权行为Tort Liability for Breach of the Security Obligations Liu Ming (20081210462 Class1 Grade2008 School of law) Abstract: The tort of breach of security obligations, China established a

3、 new tort liability, it has been the focus of the study of theoretical circles. This system in our country is first established through judicial interpretation, the new 2009 "Tort Liability Act," this form of tort liability to further clarify the rules, but we must be clear of China's

4、theoretical circles research is still on the safety and security obligations incomplete at, for the principle of the imputation of the tort of breach of security obligations, constitute a particularly important form of elements and their responsibilities.Keywords: security obligations；tort liability

5、 ；presumption of fault tort一、 引言改革开放30多年以来我国社会主义市场经济获得长足发展，但是伴随而发生的各种经营活动场所违反安全保障义务的事件也表现出了前所未有的增长趋势，然而我国现行法律对此种侵权责任的规定也存在缺失，因此法学界对违反安全保障义务的侵权责任的理论研究也逐渐深入，但是对于违反安全保障义务的侵权责任的性质极其承担责任的方式我国学者存在重大分歧，基本可划分为两大阵营，一种观点认为安全保障义务是侵权责任法规定的法定义务。 张新宝、唐文青：经营者对服务场所的安全保障义务，载法学研究2003年第3期。另一种观点认为安全保障义务同样是用于合同法，是一种约定义务

6、。 刘言浩：宾馆对住客的保护义务，法学研究2011年第3期。虽然2003年最高人民法院通过关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释第六条以及新的侵权责任法37条对于安全保障义务做了规定，但是这些规定过于笼统，对司法实践的指导意义有限，并不能解决实践中的相关问题。所以，理论界有关违反安全保障义务的侵权责任的理论界急需理论研究以为司法实践提供理论和实践指导。二、 安全保障义务概述（一）安全保障义务的概念及特征2003年最高人民法院通过关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释第六条对安全保障义务做了规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范

7、围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。”2009年新的侵权责任法第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”通过上述司法解释及法条，安全保障义务是指社会生活中的经营者和社会活动组织者对于进入其经营活动场所的的消费者和其他相对人所负的保障其人身和财产安全的义务。安全保障义务的特征。第一

8、，安全保障义务作为一种义务形式其实质上是一种作为义务。他要求行为人必须以积极的行动来保障进入其经营场所的消费者和其他相对人的人身和财产安全。安全保障义务的主要内容就是在行为人应当以积极的作为方式来履行职责，但是安全保障义务人并没有积极地去作为，并且由于行为人不履行义务的行为使相对人遭受了损失。第二，安全保障义务具有限制性。这种限制性主要体现在时间、空间和对象的限制。在空间上的限制性主要是指社会经济经营者的经营场所和社会活动组织者的活动支配范围；时间上的限制性是安全保障义务主体对于进入其经营活动场所的 消费者在消费和参加活动的时间限定范围内。对象上的限定性是指与安全保障义务的相对人只能是进入经营

9、活动场所的的消费者和社会活动参加者。（二）安全保障义务的来源要求行为人承担侵权责任的关键在于行为人对于相对人是否承担安全保障义务。因此，侵权责任的来源是指导致行为人承担责任的原因，这里主要包括：第一来自法律的直接规定；第二当事人之间的约定。 对于第一种来源，在特定的法律关系中法律对当事人之间的权利义务作了明确具体的规定，若一方当事人违反了自己的作为义务，将直接导致对对方当事人承担赔偿损失的责任。如物业管理条例第三十六条规定: “ 物业管理企业应当按照物业服务合同的约定, 提供相应的服务。” “物业管理企业未能履行物业服务合同的约定, 导致业主人身、财产安全受到损害的, 应当依法承担相应的法律责

10、任。”法定的义务不会因当事人之间存在约定而免除。 约定义务来源于当事人之间定立有规定双方权利义务的合同，这些权利和义务是当事人在意思和表示完全一致的基础上创立的。合同的一方当事人在另一方违反合同约定并因对方当事人的违约行为而遭受财产上的损失时可以依据合同的规定要求违约人承担自己所遭受的财产损失，这种约定可以弥补法律未规定时的漏洞。对于约定义务的内容也不仅仅局限于合同约定的主要内容，这同时包含了订立和履行合同过程中所产生的一系列先合同义务、附随义务、加害给付义务等。（三）安全保障义务的性质根据上文对安全保障义务来源的分析我们可以得出：根据安全保障义务来源的不同可以将安全保障义务划分为约定义务和法

11、定义务。约定义务说认为，安全保障义务因当事人之间存在约定而产生，是合同的附随义务是当事人在订立和履行合同的过程中遵循诚实守信原则而产生的。合同当事人违反合同规定时必然产生对于另一方当事人的违约责任，如合同法第60条第二款规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”此为当事人请求违约方承担责任的基础。将安全保障义务认定为一种附随义务能够平衡合同当事人之间的权利义务，同时能够将个人和社会之间的利益进行平衡和协调，但是，如果将安全保障义务视为一种合同附随义务，其效力和地位当然附属于合同的主要条款，不能更好的的保护合同当事人的利益。在归责原则方面，违反

12、合同义务以适用无过错责任原则为主，特殊情形下适用过错责任原则，但是如果违反合同附随义务又当使用何种归责原则？鉴于将安全保障义务认定为附随义务的不足，将安全保障义务认定为一种法定义务具有不可比拟的优越性，这主要表现在：首先我国现行法律对于违反安全保障义务的的各种情形做了比较详尽具体的规定，便于司法实践操作，而合同法没有也不可能将各种安全保障义务的情形做出详尽明确的列举规定，其次将安全保障义务定位于法定义务更能够体现侵权责任法规定安全保障义务的价值取向，约定义务来源的限定性以及附随义务产生基础具有特定性。而附随义务是随交易发展根据诚实信用而产生的义务，没有交易关系时就没有此类义务，显然不恰当的缩小

13、了司法解释所确定的安全保障义务的范围。 邹荣芳：论安全保障义务的理论基础与责任承担，载沿海企业与科技，2005年第7期。因此，此种观点符合我国建立起来的法律法规模式。（四）违反安全保障义务导致侵权责任的归责原则归责原则是确定当事人承担责任的法律原则，关于违反安全保障义务导致侵权责任的归责原则依据最高人民法院通过关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释第六条的规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行

14、为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。”2009年新的侵权责任法第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”这其中的“未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害”和“安全保障义务人有过错的”的规定可得出：我国对于违反安全保障义务导致的侵权责任要求安全保障义务人必须主观上存在过错。对于违反安全保障义务人主观是否有过错的认定应当适用过错推定原则。适用过错推定原则的推定基础是受害人证明安全保障义务人违反了安全保障义务，

15、在此基础上推定行为人主观上有过错，如果安全保障义务人不能证明自己主观上没有过错就需要承担侵权责任。适用过错规定原则的的理由如下：第一，对于行为人主观上的过错所做的法律上的推定必须具有客观的实施依据，而这些事实依据就在于国家对一些行业和场所规定了一系列的安全标准，如消防设施、安全通道、建筑物的抗震标准等，这些均来自法律法规的直接规定，既然行为人已经违反了此类规定，对这种违反相关法律的行为人的行为合法性认定作为衡量行为人主观上是否有过错是合理的。第二，归责原则的不同是违反安全保障义务的侵权责任与其他一般侵权责任的重要区别。一般侵权责任适用过错责任原则要求行为人对于自己的侵权行为必须有过错，只有存在

16、过错时才承担责任，无过错则无需承担侵权责任，而特殊的侵权责任适用过错推定的归责原则，只要受害人能证明损害事实的存在而行为人不能证明损害事实不是由自己造成的则法律就推定其有过错。其次在证明责任方面，一般的侵权责任在举证过程中适用“谁主张，谁举证”的举证责任，而特殊的侵权责任适用举证责任倒置。最后，特殊侵权责任是一种替代责任，一般侵权责任是一种直接责任。第三，适用过错推定原则有利于维护受害人的合法权益。这样能够与受害人参与经济社会活动所处的弱势地位相适应。从公平的角度出发，违反安全保障义务的行为人对于导致受害人遭受损失的原因更近，若让受害人来承担证明责任未免有些强人所难，且不利于保护受害人的利益违

17、反了民法上的公平原则，使受害人的损害赔偿权利很难实现。（五）违反安全保障义务侵权责任的构成要件对于侵权责任的构成要件，不同学者有不同看法，主要存在四要件和三要件说，三要件说认为侵权责任的一般构成要件包括：过错、损害事实和因果关系。三要件学说以德国法为代表，由于德国民法引入了“交易安全注意义务”这一概念，因此导致了违法牵连过失，使得行为的违法性与主观过错一起融入“行为义务的违反”这一概念。而现代民法已经将主观过错转变为客观过错，如张新宝教授所言“过错的内容是疏于应有的注意”，过错就是注意义务的违反。另外，安全保障义务人违反相应的注意义务也是认定行为违法性的客观要件。尤其是在现代商品经济中，随着经

18、济和科技的发展，许多行业和行为的标准越来越具体化，要采用各种技术性标准才确定各种规则。若行为人违反了此类规则就当然的认定行为具有违法性，这是与安全保障义务的法定义务性质相适应的。司法实践中，对于行为人的行为是否安全保障义务一般要经历以历程：首先由原告提出控告，并对自己所遭受的损害事实予以证明；其次认定安全保障义务人不履行安全保障义务的行为是否违反安全注意义务，如果有认定安全保障义务人是否违背了这一注意义务，并且同时认定受害人所受损害与安全保障义务人保障义务的违反之间是否存在因果关系。最后，在此基础上确定相应的侵权责任类型。通过上述分析得出违反安全保障义务的构成要件应采用四要件说，包括：第一，行

19、为人对于进入其经营场所的消费者有保障其安全的义务；第二，行为人具有违反安全保障义务的行为，并没有尽到注意义务；第三，违反安全保障义务的相对人遭受损失，第四，相对人所受损失与安全保障义务人不作为违反安全保障义务的行为之间存在因果关系。1违反安全保障义务的评判标准在千差万别的社会实践中找到一个放之四海皆准的客观评判行为人是否违反安全保障义务的标准是不可能的，因此在司法实践中我们只能具体问题具体分析，虽然对于千差万别的现实经济和社会生活我们不能得出统一的认定标准，但是我们我们可以从行为人在防范、制止侵权行为违反安全保障义务的侵权行为中是不是尽到安全保障义务时, 我们可以从安全保障义务的性质、安全保障

20、义务人的安保能力、侵权行为的性质和力度即行为人在违反安全保障义务时所表现出的主观心理以及发生侵权行为前后所采取的防范、对于违反安全保障义务的主观、制止侵权行为即在危害发生时的事后补救措施等方面, 综合判断, 确定义务人是否已经尽到安全保障义务。具体说来,对于评判义务人是否违反了安全保障义务, 可以从以下四个方面加以把握:一是法定标准，即在法律对于某些领域行为人的安全保障义务做了具体规定，有关法律将行为人的安全保障义务的内容、标准、防范措施等有具体要求，在此种情形下就要求行为人严格遵守。如果当事人违反了法律规定，从事经营的场所、设施以及各种安全器材不符合国家和行业标准，因而直接和间接的导致危险事

21、故的的发生，造成他人人身和财产损失的应当承担损害陪产责任。二是合理人标准。就是一个合理的、谨慎人的行为标准。要求安全保障义务人除了认真遵守有关法律法规所确定的各种要求、当事人之间合同所确立的各项具体权利义务外，还要求行为人采取积极合理的方式保障相对人的各项安全。虽然这种义务并非基于法律的规定和当事人之间的特殊约定，但是此种义务是基于诚实信用这一民事基本原则产生的。它要求经营者和社会活动的组织者不能应为故意和过失而侵害消费者的合法权益，这是安全交易顺利进行的基础。三是特别标准，这是考虑到未成年人这类特殊群体而确立的从保护其合法权益的角度所确立的。生产经营活动者和社会活动组织者对于其经营活动场所里

22、的可能危及未成年的的危险，经营者和社会活动的组织者应当尽最大限度的予以消除。这里包括：第一，消除一切能够危及未成年的危险并防止其再次发生；第二，将危险与未成年人完全分离，使未成年人从根本上不能接触到此种危险；第三, 采取其他各种措施, 保障不能对儿童造成损害。四是一般标准。这种标准分为两方面。一方面,行为让人对于一般的被保护人，经营者和社会活动组织者对于进入其经营活动场所的消费者的隐蔽性安全告知和提示义务，如果行为人违反此类义务则构成违反安全保障义务。另一方面, 行为人对于应其邀请进入其经营活动场所的安全保障义务相对人负有的保障其安全的义务，主要表现在经营者和社会活动组织者对于消费者的一般告知

23、和注意义务，避免相对人遭受损失。2.违反安全保障义务侵权责任的具体构成要件第一，行为人负有安全保障义务。根据我国侵权责任法之规定违反安全保障义务的的是经营活动的或其他社会活动的组织者，受保护人是进人到行为人经营活动或者社会活动的领域之中的人。行为人应当采取积极合理的措施以及尽必要的提示和注意义务来保障相对人的人身和财产安全。违反安全保障义务导致侵权责任的构成要件中所要求的违法行为及其评价标准必须是客观的，而不是主观过错的评判标准。第二，行为人实施了违反安全保障义务的行为。行为人的行为之所以要承担侵权责任，是因为行为人 “未尽到合理范围内的安全保障义务”，这是一个客观要件, 是行为的要件。违反安

24、全保障义务的侵权行为必须是不作为的行为，要求行为人采取积极行为来防止危害的发生然而由于行为人并未采取相应的积极措施从而导致危害的发生。构成违反安全保障义务侵权责任的不作为主要包括以下四种情形：第一，怠于消除侵害行为。对于有义务防止侵害行为发生的行为人，在侵害发生时没有采取必要合理的方法和措施制止侵害的发生，以致造成受害人遭受损害。第二，怠于消除人为的危险，这里主要是指对行为人对于存在的或者可能存在的危险采取了漠视的方式，以致危机他人人身和财产安全。第三，怠于消除营业场所和活动地点具有伤害性的自然情况，这里主要包括经营者对于自己经营场所的设施、成产工具存在的或者可能存在的危险没有消除，从而危及他

25、人的人身和财产安全。第四，怠于告知的行为，主要是指经营者对于营业场所中存在的可能危及他人安全的情形未尽到合理的安全提示义务，安全保障义务人如果违反上述规则造成他人人身和财产损失的应当承担损害赔偿责任。第三，违反安全保障义务的相对人遭受损失。相对人所遭受的损失事实包括人身损害和财产损害。其中人身损害是指受害人的生命权、健康权、身体权因为行为人违反安全保障义务的行为遭受损失，这是受害人请求行为人承担损害赔偿责任的前提与基础。财产损害实施是指安全保障义务人违反安全保障义务的行为造成了受害人的财产直接灭失以及受害人所享有的财产利益遭受损失。第四，相对人所受损失与安全保障义务人违反安全保障义务的行为之间

26、存在因果关系。确定一般侵权责任的因果关系我们一般采取的是相当因果关系说即“无此行为，虽不必生此种损害。有此行为，通常即足生此种损害，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系”。 王伯琦，民法债编总论，第77页，转引自王泽鉴：侵权责任法第1册，北京：中国政法大学出版社2001年版，第191页。然而对于违反安全保障义务的侵权责任这种特殊的侵权责任形式我们不能采用一般侵权责任的因果关系的理论来分析，而应从“如果行为人达到了应有的注意程度、实施了其应当实施的作为行为，是否可以减轻和防止危害后果的发生”这一角度来分析理解。当违反安全保障义务行为时造成损害事实

27、的直接原因时, 我们应当认定其为直接因果关系, 违反安全保障义务行为是损害发生的原因。当行为人不积极履行作为义务导致对于危险的发生不具有上述的直接原因时，行为人不履行作为义务只是增加了危险发生的可能性，或者说如果行为人认真履行安全保障义务，极有可能避免损害的发生。因此，受害人仅需证明加害人负有作为义务及加害人不履行此种义务与损害之发生存在高度的可能性即盖然性，如果被告履行了作为义务，损害就有可能避免。 张新宝：侵权责任法原理，北京：人民大学出版社2005年版，第289页。三、违反安全保障义务侵权责任的责任形态违反安全保障义务侵权行为的赔偿责任分为三种: 直接责任、替代责任和补充责任。 杨立新

28、河南省政法管理干部学院学报M.河南：2006年（一）直接责任直接责任, 就是违法行为人对自己实施的行为所造成的他人人身损害和财产损害的后果由自己承担侵权责任的侵权责任形态。最高人民法院通过关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释第六条对安全保障义务做了规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”这是法条对经营者直接责任的直接规定。它要求经营者对于自己经营的设备、服务违反了自己所应负担的安全保障义务时对于相对人所受损失要承担赔偿责任，这就是直接责任

29、。直接责任的特点是: 造成损害的直接原因不是经营者之外的其他人的行为引起的，而是因为经营者未尽到与其承担安全保障义务相适应的注意义务，在这种状态下由安全保障行为人对自己的不作为所导致的侵权责任承担责任，这就是直接责任。其构成要件包括：第一, 是违法行为人自己并未完全履行安全保障义务; 第二,损害是由违反安全保障义务的行为人实施的行为造成的; 第三, 行为人对自己违反安全保障义务的行为所造成的危害结果承担责任。在一般侵权行为中, 行为人和责任人具有同一性, 行为人对自己实施的行为承担后果责任, 即自己造成的损害自己赔偿, 不能由没有实施违法行为的其他人承担赔偿责任。（二）替代责任最高人民法院通过

30、关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释以及侵权责任法并没有直接规定替代责任。而我国现行侵权责任法规定了用人单位责任和个人劳务责任这两种情形。在这两种情形下违反安全保障义务的具体行为人是经营者和社会活动组织者的员工或者雇员，他们在履行职责的过程中侵犯了相对人的人身和财产权，符合我国侵权责任法所规定的个人劳务责任和雇主责任的法律要求。对于员工或雇员的直接侵权责任并不是由侵权者本人来承担的而是由他所供职的用人单位来承担，此种侵权责任形态实际上仍然是替代责任, 而非直接责任。（三）补充责任最高人民法院通过关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释第六条对安全保障义务做了规定：“因第三人侵权导致

31、损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。”这条司法解释将安全保障义务人的责任范围以及承担责任的界限做了明确的规定。承担安全保障义务的安全保障义务人因其不作为而承担补充赔偿责任，是一种典型的补充责任。 杨立新：论侵权责任的补充责任，载民商法学，2003年第8期补充责任是不真正连带责任的一种，是指多数行为人基于不同的发生原因而发生的同一内容的数个责任，各个负担全部履行义务，并因行为人之一的履行行为而使全部行为人的履行责任均归于消灭的侵权责任形态。 宋志斌：舞厅承担的安全保障义务邹某等诉歌舞厅刑事附带民事

32、人身损害赔偿案评析，见张民安主编：侵权法报告第1卷，中信出版社2005年班，第334页。参考文献1王泽鉴.侵权行为法(第一册)M 北京:中国政法大学出版社,20 01.94 2张民安.现代法国侵权责任制度研究M 北京:法律出版社,2003.34. 3最高人民法院.关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的2003-05. 4王利明.人身损害赔偿问题研究M.中国社会科学出版社，20045王泽鉴.侵权行为法M中国政法大学出版社,2001,191 6杨立新.侵权责任法M.北京:法律出版社,2010. 致 谢经过几个月的查资料、整理材料、写作论文，今天终于可以顺利的完成论文了。随着论文的完成，终于可以让大学的生活划下一个完美的句。论文得以完成，要感谢的人实在太多了，首先要感谢我的指导老师申静梅老师，感谢她能够在论文的选题和写作过程中提供宝贵的指导性意见老师指导我的论文的写作的方向和架构，指正出其中误谬之处，使我有了思考的方向，使我克服了在论文写作过程中的困难。在此，谨向申老师表示崇高的敬意和衷心的感谢！谢谢申老师在我撰写论文的过程中给与我极大地帮助。同时，论文的顺利完成，离不开其他各位老师、同学和朋友的关心和帮助。在整个的论文写作中，各位老师、同学和朋友积极的帮助我查资料和提供有利于论文写作的建议和意见，在他们的帮助下，论文得以不断的完善，最终帮助我