合同法个人笔记

1、合同法：是以正义为最高价值目标，以原则规范为骨架的法律规则体系合同：是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。）合同法基本特征：合同自由原则、公正原则、诚实信用原则。合同的法律特征：1.合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的民事行为。2.是双方或多方的民事行为，是当事人意思一致的表示。（当事人之间合意）3.合同主体具有特定性，合同内容具有相对性。（当事人之间）是一个债的关系要约的撤回，撤回通知先于要约或与要约同时达到受要约人。（不发生法律效力）要约的撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之

2、前到达受要约人。（使法律效力消灭）要约与要约邀请的区别：1. 目的、效力上的区别目的：要约是为了唤起他人的承诺，要约邀请是为了唤起他人的要约效力：要约将成立合同的最终权利交给了受要约人，而要约邀请将成立合同的最终权利留给了邀请人自己2. 内容上的区别要约包含了使合同成立的全部必要条款，要约人受这些条款的约束；而要约邀请一般只是包含了部分交易条件，受邀请人仍须就其他交易条件与邀请人协商3. 要约邀请与有保留条件的要约1、要约邀请的内容可以进入合同，构成合同的权利和义务。2、要约邀请中的误述以及对要约邀请的违反可构成缔约责任。要约邀请寄送的商业广告的内容符合要约规定，视为要约合同成立的时间1原则上

3、，承诺生效时，合同成立。 2法律规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的：自“最后一方”签字或者盖章时合同成立。当事人没有采用书面形式，或者在签字或者盖章前，一方已经履行合同的“主要义务”且“对方接受”的，自对方接受履行时，合同成立。这是“鼓励交易原则”与“合同自由原则”的双重体现。合同法解释（二）第5条规定，采用书面形式订立合同的，当事人在合同书上“摁手印”的，具有与签字或者盖章同等的法律效力。3当事人约定签订确认书的，签订确认书时合同成立。合同成立的地点1原则上，承诺生效的地点，为合同成立的地点。2采用数据电文承诺的：当事人有约定的，约定的地点为合同成立的地点。当事人没有约定的，接收承诺一

4、方的主营业地为合同的地点；没有主营业地的，接收承诺一方的经常居住地为合同成立的地点。采用书面形式订立合同的： 双方约定了签订地点的：1 / 19（a）以约定的地点为合同成立的地点；（b）约定的地点与实际签订合同的地点不一致的，以“约定的签订地”为合同成立的地点。这是合同法解释（二）第4条新增加的规定，目的在于防止涉外合同的当事人通过改变合同的实际地点来规避我国法院的管辖和规避我国法律的适用。 当事人没有约定签订地点的：（a）双方会签的，以会签地为合同成立的地点；（b）双方异地签字、盖章的，最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。 承诺的构成要件：1 承诺只能由受要约人作出。2 承诺必须向要约

5、人作出。3 承诺的内容应当与要约的内容一致4 承诺必须在承诺期间内到达要约人5 承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同承诺的迟延合同法第二十八条 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。（迟发）第二十九条 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。（迟到）格式条款，指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的无效（已经订入合同的格式条款）：免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利。解

6、决争议条款是当事人关于解决争议的程序、办法、适用法律等内容的约定。当合同被确认为无效时，解决争议的条款可以保持效力。1. 仲裁条款2. 选择受诉法院的条款3. 选择检验、鉴定机构的条款4. 法律适用条款5. 关于协商解决争议的条款缔约过失责任的概念：缔约过失责任，指在合同订立过程中，缔约当事人故意或者过失违反基于诚实信用原则所产生的先合同义务，因而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。缔约过失责任的构成要件：在合同订立过程中，一方违反协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等先合同义务。违反先合同义务的一方具有过错。给另一方信誉造成合理的信赖利益的损失。 违反先合同义务的行为与信赖利益的损

7、失之间具有因果关系。合同的生效要件（一）一般生效要件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或社会公共利益；4、合同标的须确定和可能。2 / 19（二）特别生效要件1、若法律规定必符合特定形式方得生效的，应符合这些形式；2、附生效期限或附生效条件的合同，期限的到来或条件的成就合同成立与合同生效的区别（一）法律规则的判断标准不同（二）构成要件不完全相同（三）发生时间不完全相同（四）法律效力不同（五）法律后果不同（六）性质不同综上，合同成立是合同生效的前提，只有已经成立的合同，才存在是否生效的问题，即生效的合同必然已经成立；但成立了的合同未必就已经生效。附条件的合同1、

8、附生效条件的：自条件成就时生效。2、附解除条件的：自条件成就时失效。3、当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。附期限的合同1、附生效期限的：自期限届至时生效；2、附终止期限的：自期限届满时失效。表见代理，指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的表面要件，这些表面要件足以使无过错的相对人相信其有代理权，从而法律规定被代理人需对之负授权责任的无权代理效力待定的三种情形：1.限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同；2.无权代理人以被代理人名义订立的合同；3.无处分权人以自己的名义订立法律处分合同。合同的履行合同漏洞的填补规则（合同法第61

9、、62、63条）合同存在漏洞的，按照下列顺序填补合同漏洞：协议补充。不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述方法还不能确定的：（a）对于有名合同，首先按照合同法分则或者其它法律的相关规定确定合同内容；然后，适用合同法第62条的规定确定合同内容。（b）对于无名合同，适用合同法第62条的规定确定合同的内容，并可参照合同法分则中最相类似的规定。依照上述方法还不能确定的，依照诚实信用原则，根据合同的性质、目的确定合同内容。合同法第62条、第63条的规定：价款或者报酬不明确的：（a）按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。4 / 19

10、（b）执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其它标的，在履行义务一方所在地履行。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。抗辩权，是指债务人根据法定事

11、由拒绝或对抗债权人的请求权的权利。抗辩权的行使是合同履行原则的例外情形，是公平原则和诚实信用原则的具体体现。根据合同中约定的履行顺序的不同，合同当事人享有的抗辩权有三种。同时履行抗辩权后履行抗辩权（先履行抗辩权）不安抗辩权（一）同时履行抗辩权（合同法第66条）1同时履行抗辩权的构成要件：双方当事人因“同一”双务合同互负债务。双方的债务没有履行的先后顺序。双方债务的履行期均已届满。请求履行的一方未履行自己的义务或者履行不适当。请求履行一方的对待给付尚属可能。2同时履行抗辩权的行使：双务合同中，未履行或者未全面、适当履行自己义务的一方请求对方履行的，被请求方可以行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己全部

12、或者相应的义务。行使同时履行抗辩权，应通知对方。同时履行抗辩权的行使具有以下效力：阻却对方请求权的效力。抗辩权人未履行自己的义务，而请求对方先履行的，对方也享有同时履行抗辩权。同时履行抗辩权的行使属于权利的行使，“本身”不构成违约。 （二）先履行抗辩权（合同法第67条）1构成要件：双方因“同一”双务合同互负债务。双方债务有先后履行的顺序。应当先履行的一方未履行或者履行不适当。应当先履行的一方请求应后履行的一方履行。2先履行抗辩权的行使：未履行或者未全面履行自己的义务的先履行义务人请求后履行义务人履行的，后履行义务人可以行使先履行抗辩权：应当先履行的一方未履行义务的，先履行抗辩权人可以拒绝履行自

13、己的全部债务；先履行一方未全部履行义务的，先履行抗辩权人可以拒绝履行自己“相应“的义务。行使先履行抗辩权本身不构成违约。（三）不安抗辩权4 / 191构成要件：双方当事人因“同一”双务合同互负债务。双方当事人履行债务的期限具有先后顺序。应当先履行一方的债务已届清偿期。应当先履行一方有“确切证据证明“应当后履行的一方具有届时不能或不会作出对待给付的情形;包括：（a）经营状况严重恶化。主要指已陷入资不抵债的景况。（b）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的。（c）丧失商业信誉。例如经常赖账不还，多次欺诈他人。（d）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形。2不安抗辩权行使（1）不安抗辩权人有权“中止”履

14、行自己的义务并及时通知对方。对方当事人恢复履行能力或者提供适当担保的，不安抗辩权消灭，先履行义务人应当履行自己的义务。 （2）不安抗辩权人中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力“且”未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同。 （3）不安抗辩权人在中止履行后，请求对方当事人履行的，如果对方的履行期限届至，对方可以行使“先履行抗辩权”，即对方的先履行抗辩权不受不安抗辩权的影响。情事变更原则概念：指合同有效成立后，因发生了当事人不能预见的客观情况，致使合同的基础丧失或摇，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。代位权，又称债权人代位权，是指因债务人怠于行使其对第三人享有

15、的到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使债务人债权的权利。代位权的行使（合同法解释（一）第14、16、18、21条）1代位权行使的方式代位权只能由债权人“以自己的名义”向人民法院提起代位诉讼的方式行使。管辖法院为被告住所地人民法院。诉讼当事人的结构为：（a）原告：债权人。（b）被告：次债务人。（c）无独立请求权的第三人：债务人（注意，法院“可以”追加而不是“应当”追加债务人为第三人）。2代位权的行使范围 债权人行使代位权的债权数额应与其对债务人债权数额“大致相等”，也不得超过债务人对次债务人的债权数额。3次债务人的抗辩权代位权欠缺成立要件的抗辩；次债务人对债务人

16、的抗辩；债务人对债权人的抗辩。经审查抗辩成立的，人民法院应当“裁定”驳回债权人的起诉。撤销权， 是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。（一）撤销权的构成要件（合同法第74条）1债权人对债务人享有合法有效的债权。2债务人实施了一定的有害于债权的行为。5 / 193债务人与第三人具有恶意。（二）撤销权的行使 1. 撤销权的行使方式 撤销权只能由债权人“以自己的名义”向人民法院提起撤销之诉的方式行使。管辖法院为被告住所地人民法院。诉讼当事人的结构为：（a）原告：债权人。（b）被告：债务人。（c）无独立请求权的第三人：受益人或受让人（注意，法院“可

17、以”追加而不是“应当”追加受益人或者受让人为无独立请求权的第三人）。2. 撤销权的行使范围根据合同法第74条的规定：撤销权的行使范围以债权人的债权数额为限。理解上与代位权的行使范围作同一理解。3. 撤销权行使的除斥期间合同法第75条规定，撤销权的除斥期间为1年，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起开始计算。但是，自债务人的行为发生之日起满5年，债权人没有行使撤销权的，撤销权消灭。合同协议变更的条件1.当事人之间存在有效的合同关系；2.必须经当事人协商一致；3.必须遵循法定的程序和方式。即符合合同成立和生效的要件。对变更内容约定不明确的，视为未变更。合同变更的效力1.当事人应按变更后的合同条款

18、享有权利和履行义务。2.对担保的影响。3.合同变更与违约责任。不影响当事人要求赔偿损失的权利。合同义务的移转又称债务承担，是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务移转给第三人承担。合同义务转移的一般要件（1）须与有效债务的存在；（2）债务具有可转移性；不得转移的债务包括性质上不可移转、当事人特约不得移转、法律规定不得移转的债务。（3）有以债务转移为内容的合同。（4）须经过债权人的同意和须依法办理有关手续。第84条合同义务移转的效力 第一，在合同义务全部转移中，合同义务全部移转的，新债务人将代替原债务人的地位而成为当事人，原债务人将不再作为债的一方当事人。在并存的合同义务转移中，债务人

19、不脱离合同中债务人的地位，而由第三人与债务人共同承担合同义务。第二，合同义务移转后，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。合同法第85条第三，合同义务移转后，新债务人应当承担与主债务有关的从债务。合同法第86条1.约定解除：包括事后协商一致（即协议解除）和在合同中事先约定解除条件（即约定解除条件）两种情形。7 / 192.一般法定解除：指在合同成立之后，未履行或尚未完全履行完毕之前，当事人一方行使法定解除权而使合同效力消灭的法律行为。合同法第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同: (一)因不可抗力致使不能实现合同目的的; (二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表

20、明不履行主要债务; (三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行; (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; (五)法律规定的其他情形。3.法定任意解除：任意解除是无需法定事由，依一方的意思表示即可产生解除效力。下列二类合同，“双方当事人”都享有任意解除权:委托合同。不定期租赁合同。抵销：指二人互负债务，各以其债权充当债务的履行，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。在抵消中有主动债务和被动债务。法定抵销的条件1.当事人须互负债务、互享债权；2.须双方债务的标的种类、品质相同；3.须双方债务均届履行期；4.须双方债务均非不得抵销的债务。法定抵消

21、与合意抵消区别(1)双方债务是否届清偿期不同。在法定抵销，双方债务均须已届清偿期；在合意抵销，债务是否已届清偿期在所不问。(2)抵销的方法不同。在法定抵销，须由抵销权人通知对方当事人；而在合意抵销，则须有主动债权人与受动债权人的意思表示一致，即双方一致订立抵销协议。(3)对抵销标的物的要求不同。在法定抵销，要求抵销的“标的物种类、品质相同”；而在合意抵销，当事人双方可以商定种类、品质不同的标的物进行抵销。(4)能否附条件或期限不同。法定抵销中对抵销的通知不得附条件或者期限；而合意抵销中，双方当事人可以在抵销合同中商定抵销的条件或者期限。(5)效力不同。合意抵销具有消灭当事人之间同等数额之内的债

22、务关系的基本效力，这一点与法定抵销相同。但是，由于合意抵销贯彻了当事人的意思自由，故具体的效力可以决定于当事人双方在抵销契约中的约定。提存：指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物提交提存机关而使合同的权利义务终止的制度。提存的要件(一)提存的主体资格：债务人(二)有合法的提存原因：债权人无正当理由拒绝受领债权人下落不明债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人法律规定其他情形免除指债权人抛弃债权，对债务人为单方意思表示从而发生消灭债务的单方民事法律行为。7 / 19混同指债权和债务同归于一人，致使合同的权利义务终止的事实。违约责任的形态，指违约方承担违约责任

23、的具体方式。合同法规定的违约责任方式包括五种:实际履行 采取补救措施(修理、更换、重作、减少价款或报酬)。支付违约金 适用定金罚则 赔偿损失。1.违约责任的一般构成要件。违约责任的一般构成要件有二:具有违约行为。不存在法定或约定的免责事由。2.违约责任的特殊构成要件。指承担具体的违约责任时，在一般构成要件之外，还需具备的其他要件。采用过错归责原则的，要求违约方具有过错。实际履行要求继续履行可能或者可行。损害赔偿要求另外两个构成要件:A、受有损失;B、违约行为与损失之间具有因果关系。违约责任归责原则1.违约责任原则上适用无过错责任原则。采用无过错归责原则的结果之一是，法定的免责事由只有不可抗力，

24、债务人因为意外事件不能履行合同义务的，不能作为免责事由。2.例外情况下，少数的违约责任采用过错责任原则。需要注意的是:过错责任仅仅适用于法律明确规定的某类合同中的“特定”违约行为。立法依据是合同法分则条文的明确列举:赠与合同:合同法第189,191条。租赁合同:合同法第222条。加工承揽合同:合同法第265条。客运合同:合同法第303条第一款。多式联运合同:合同法第320条。保管合同:合同法第374条。委托合同:合同法第406条。继续履行当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一

25、的除外： （一）法律上或者事实上不能履行 （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高 （三）债权人在合理期限内未要求履行。违约损害赔偿1.补偿性损害赔偿（1）完全赔偿原则。根据合同法第113条第1款的规定，违约方承担补偿性损害赔偿的范围包括实际损失和可得利益的损失两部分。8 / 19实际损失：指因违约行为遭受的财产损害和人身损害，但不包括精神损害赔偿。可得利益的损失：主要指利润的损失，例如获得标的物以后转卖所获得的纯利润;获得机器设备后投入使用所获得的营业纯利润。（2）补偿性损害赔偿的限制可预见规则。根据合同法第113条的规定，损害赔偿的数额不得超过“违反合同一方”“订立合同时”预见到或者

26、应当预见到的因违反合同可能造成的损失。减损规则。根据合同法第119条的规定，当事人一方违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。2.惩罚性损害赔偿(1)经营者对消费者实施欺诈行为时的双倍赔偿责任 消费者权益保护法第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”(2)房地产销售企业对房屋购买人承担的惩罚性损害赔偿责任。商品房买卖合同解释第8, 9, 14条规定的可以适用双倍惩罚性赔偿的六种情形可以分为三大类:商品房买卖合同是有效的，但购房人不能取得房屋，因此有

27、权解除合同，并主张已付房款的双倍惩罚性赔偿。商品房买卖合同是无效、效力待定的，购房人不能取得房屋，有权主张已付房款的双倍惩罚性赔偿。房地产开发企业交付的房屋面积小于约定的面积，并且误差超过了3%。违约金合同法第114条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。违约责任与侵权责任竞合的条件和表现1. 当事人

28、须有合同关系存在2. 当事人一般有过错3. 表现为受损害人请求权的竞合4. 要求有损害结果5. 赔偿范围不同加害给付，指合同债务人履行债务的行为不符合合同的约定或者法律的规定，并且因为该瑕疵履行导致接受给付的相对人遭受履行利益以外的其他损害的情形。加害给付的特点：加害给付以合同有效存在为前提。债务人履行债务的行为具有瑕疵。债务人不适当的履行行为造成了债权人履行利益以外的其他损害。加害给付的责任承担1债权人可选择主张违约责任或侵权责任。根据合同法第122条，加害给付发生违约责任与侵权责任的竟合，受损害方有权在违约责任与侵权责任中择一行使。9 / 19受害人不能同时主张违约责任与侵权责任。受害人在

29、作出选择后，可以在一审开庭前变更诉讼请求。2当事人的确定。主张违约责任时：原告只能是合同债权人；被告只能是实施了加害给付的合同债务人。主张侵权责任时：（a）如果属于产品侵权，按照产品侵权确定诉讼当事人。原告为受害人，不限于合同债权人，遭受损害的合同外第三人也可以作为原告。被告为产品的生产者和销售者。产品运输者和仓储者可以列为无独立请求权的第三人，但不能作为共同被告。（b）如果不属于产品侵权，原告为受害人，被告依照民法通则或其他法律的规定确定。3需要注意的问题。受害人欲主张精神损害赔偿的，只能提起侵权之诉，不能提起违约之诉。提起产品侵权之诉的，诉讼时效为2年，即使因为加害给付导致人身损害，诉讼生

30、效亦为2年。提起违约之诉的，如果属于身体受到伤害要求赔偿或者属于出售质量不合格的商品未声明的，诉讼时效期间为1年；属于其他诉由的，诉讼时效期间为2年。风险承担（1）买卖标的物的毁损、灭失发生于合同生效之后，合同消灭之前。买卖合同无效、不成立且标的物已经交付的，应当按照物权法第244条关于无权占有的规则或者其他民法理论处理，不是买卖合同风险负担的问题。（2）买卖标的物的毁损、灭失“不可归责于”双方当事人。主要指由于不可抗力、意外事件、第三人的原因毁损、灭失。如果合同当事人对标的物毁损、灭失具有过错，则不属于风险负担问题，应当按违约责任或侵权责任处理。风险负担的原则规定：风险负担原则上采用“交付主

31、义”。合同法第142条规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，在买卖合同中，标的物交付前，风险由出卖人承担；标的物交付后，风险由买受人承担。 买受人检验义务第一百五十七条 买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。交付的涵义：“交付”指买卖标的物的交付，即“占有的移转”。现实交付、简易交付、指示交付、占有改定都是交付方式，在风险移转上的功能相同。租赁合同法定解除权1.不定期租赁合同，双方当事人均享有任意解除权2. 出租人的法定解除权：承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的。（合同法第219条）；房屋租赁合同中，承租人擅自变

32、动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状的11 / 19。（城镇房屋租赁合同解释第7条）；承租人未经出租人同意擅自转租的（但出租人知道或者应当知道擅自转租之日起6个月未提出异议的，解除权消灭）。（合同法第224条、城镇房屋租赁合同解释第16条）；承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金，经出租人催告后在合理期间内仍未支付的（合同法第227条）。3. 承租人的法定解除权：因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失，不能实现合同目的的（合同法第231条）；租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格的（合同法第233条；

33、出租人就同一房屋订立数份有效的租赁合同，不能取得租赁房屋的承租人有权解除合同（城镇房屋租赁合同解释第6条）；房屋租赁合同中，因下列三种情形之一，导致租赁房屋无法使用的：（a）租赁房屋被依法查封的；（b）租赁房屋权属有争议的；（c）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定的（城镇房屋租赁合同解释第8条）。买卖不破租赁合同法第229条租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。买卖不破租赁，指租赁物在租赁期间发生所有权变动，由取得租赁物所有权的人取代原出租人的地位成为新的出租人，租赁合同的内容维持不变。（同时适用动产和不动产租赁合同）买卖不破租赁的除外情形：在下列三种情

34、形，不适用买卖不破租赁规则：租赁物被没收、征收的；房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；房屋在出租前已被人民法院依法查封的。房屋承租人优先购买权合同法第230条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。城镇房屋租赁合同解释第22条出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。第23条出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。优先购买权例外：(一)房屋共有人行

35、使优先购买权的;(二)出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的;(三)出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的。(四)第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。合法转租，出租人同意的转租合同。（1）合法转租合同的订立须经出租人同意。11 / 19同意的意思表示，可明示或默示作出；可事前同意或事后追认；可向承租人作出，亦可向第三人作出。 出租人同意转租的推定：出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议的，推定同意转租。超期转租未经出租人同意的，转租合同的超期部分无效。城镇房屋租赁合同解释第15条的理解：（a）出租

36、人同意转租，但就超期并未同意。（b）仅超期部分无效，而非转租合同全部无效。（c）如果租赁合同为不定期租赁合同，则转租合同不存在超期转租的问题。（d）超期转租的，如果承租人事后取得了房屋的所有权，或者取得了出租人的追认，或者承租人与出租人协议将租赁合同的期限延长至超期部分的，超期转租合同自始有效。（2）合法转租的法律效果出租人与承租人间的租赁合同继续有效。承租人与次承租人之间的转租合同有效，且为相对独立的合同。出租人与次承租人之间不具有租赁合同关系。合法转租中，次承租人对租赁物的占有为基于“占有连续”的有权占有。非法转租，指未经出租人同意的转租合同。非法转租法律效果：非法转租合同无效。出租人取得

37、法定解除权。该法定解除权的除斥期间为6个月。次承租人对租赁物的占有为无权占有。（a）出租人解除租赁合同后，有权请求次承租人“向自己”返还租赁物。（b）出租人解除租赁合同前，只能请求次承租人“向承租人”返还租赁物，而不得请求次承租人“向自己”返还租赁物。 非法转租约定的租金高于租赁合同约定的租金时，分别情况处理：（a）出租人未解除租赁合同的，不得对承租人主张高出部分之租金的不当得利返还请求权。（b）出租人解除租赁合同后，承租人对次承租人继续收取的租金构成不当得利。（c）出租人解除租赁合同后，次承租人对租赁物的占有构成不当得利，出租人有权“直接”请求次承租人支付逾期腾房占有使用费。承揽中的风险负担

38、（一）材料的风险负担 在承揽合同中，材料毁损、灭失的风险负担应遵循民法上标的物毁损、灭失风险负担的一般规则，即由材料的所有人负担材料 毁损、灭失的风险，当事人另有约定的除外。定作人提供的材料在承揽人的占有下因不可抗力而毁损、灭失的，该风险应由定作人负担。（二）工作成果的风险负担 1.在工作成果已经完成但尚未交付前毁损、灭失的或工作成果尚未全部完成而有一部分完成时毁损、灭失的风险,应由承揽人负担，其丧失全部或部分报酬请求权；工作成果在交付后发生风险的，由定作人负担；如果工作成果的毁损、灭失发生于定作人受领迟延的，或是因定作人提供的材料有瑕疵或者定作人的指示不合理，并且承揽人已经将该情况通知过定作

39、人的，风险由定作人承担。 2.依工作成果的性质无须交付的，工作完成前由承揽人负担，完成后由定作人负担。加工承揽定作人提供材料的承揽合同是加工合同。交付后由定作人承担风险。交付之前，由定作人承担相应于材料价值的那部分风险，其余由承揽人承担风险。13 / 19转包合同。概念：转包合同，指承包人以营利为目的，将承包的工程“全部“交由第三人完成的行为。法律效果。（a）转包合同一律无效；（b）承包人非法转包的，发包人有权解除建设工程施工合同（建设工程施工合同解释第8条）；（c）收缴当事人已经取得的非法所得。分包合同（1）合法分包合同，指建设工程的承包方（勘察人、设计人、施工人）经发包方同意后，依法将其承

40、包的“部分“工程交给第三人完成的行为。合法分包应具备三个条件：经发包人同意；被分包的工程只能是承包人承包的“部分”工作；被分包的工程不能是承包人承包的主体工程；分包人具有相应的资质；只能分包一次，分包人不得再分包。（2）违法分包合同，指承包人违反法律的强制性规定而与第三人订立的分包合同。下列违法分包合同均属无效合同：承包人将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别承包给第三人；分包人不具有相应的资质；承包人将自己承包工程的主体结构分包给第三人；分包人将其分包的工程再分包。 （3）分包人的连带责任。无论是合法分包合同还是违法分包合同，工程质量不合格的，分包人与承包人对发包人承担连带责任。分包合

41、同有效的，分包人与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任（合同法第272条第2款）；违法分包或者非法转包的，因建设工程质量发生争议，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼（建设工程施工合同解释第25条）。客运合同承运人的主要义务 （1）将旅客及其行李按时运输到约定地点的义务。合同法第299、300条。“ 应当按照客票载明的时间和班次运输旅客。承运人迟延运输的，应当根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票 ” 此外，还有承运人的速遣义务。承运人应按照约定的或通常的运输路线将旅客、货物运输到约定地点，不得无故绕路、绕线或绕航。 延误的法律后果。（2）告知义务。合同法第298条 （3）救助义务。承运人应尽力抢救旅客的生命和财产。合同法第301条（4）保证旅客的人身安全。适用无过错责任13 / 19 合同法第三百零二条 承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。 （5）妥善保管旅客的行李适用过错责任；（6）应对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。货运合同承运人的权利义务 （1）按约定完成货物的运送；（2）及时通知收货人提货；合同法第309条（3）保证货物的安全（合同法第311条）注意以下问题： 承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担无