读书笔记-周旺生《立法学教程》

1、读书笔记 周旺生立法学教程环境与资源保护法学 周思莲 6120110006周旺生的立法学教程分三编，分别是立法原理、立法制度、立法技术，立法原理是解决立法这一活动的理论基础和理论背景，解决为什么立法这个问题；第二编立法制度立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是关于立法权、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体，其核心是有关立法权限的体系和制度；第三编立法技术问题则是解决如何立法中的科学化的方法和操作技巧。在第一编中，笔者比较关注的是这样几个问题：1、如何理解并非任何立法现象都可以从物质生活条件中找原因？2、立法范畴的概念3、立法原则由概念形态乡法律化和制度化转变

2、；4、如何理解国情的两重性？5、立法法对立法主体素质没有具体的制度规制、不尽职守没有对应的法律责任；6、当代中国立法的发展；7、立法的发展规律。其中第2、3、5、6、7个问题在书中都有比较详尽的阐述，本文就第1、4各问题谈谈自己的看法。一、何理解并非任何立法现象都可以从物质生活条件中找原因？ 马克思主义从社会关系中，从社会物质生活条件中，认识法律的本质，把握立法活动的运动规律。法律是统治阶级意志的表现，但统治阶级的意志并不是偶然和幻想出来的东西，立法也不是主观臆想的随心所欲。马克思主义认为，任何意志总要受到社会的客观条件及其发展规律的制约。在阶级社会，一定的阶级都有由社会历史条件决定自己的利益

3、和要求，他们也会根据自己在社会关系中的不同地位对改造社会提出自己的看法，并也试图以自己的利益、要求为尺度来改造社会。但是，不管他们的意志多么合理，以及这种意志形成的合力有多么的大，他们只能在已经客观存在的条件下进行改造活动。这种客观条件是不以人的意志为转移的。立法活动不仅体现了阶级性和社会性，而且也具有客观性，立法是体现执政阶级意志的活动，但执政阶级的意志并非凭空产生，而是由执政阶级生活在其中的社会物质生活条件所产生的。从马克思主义观点来看，意志作为一种有目的的意识，属于社会上层建筑范畴，是物质关系的反映，而一定社会的物质关系则是由一定社会的物质生活条件构成的。这就是说，执政阶级并不能随心所欲

4、地立法，其立法应该是对现有的社会关系归根到底是对社会物质生活条件的记载、认可、登记、宣布。立法当然也要对社会物质生活条件发生作用，而不是消极反映社会物质生活条件。但是，不论立法对社会物质生活条件发生怎样的作用，它终究还是围绕着社会物质生活条件发生作用的，因而它归根到底决定于社会物质生活条件。 甘露，立法的基础社会物质生活条件，载法制与社会，2007,7. 上面一段话充分说明了物质生活条件是如何影响决定立法的。但这种关系并没有说明法、立法、对物质生活条件的反作用和上层建筑之间的交互作用，也没有说明社会物质生活条件对法、立法的决定作用是从最终意义上而言的，并非指任何法律现象都可以从物质生活条件中找

5、到直接原因。 在本书中作者这样阐述道：“恩格斯晚年对马克思主义的又一个发展在于，他指出了社会物质生活条件对立法的决定作用，并非指任何具体的立法现象都可以从社会物质生活条件中寻找原因甚至是寻找直接原因；这种决定作用，是从最终意义上、总体意义上来说的。例如，以家庭的同一发展阶段为前提的继承权的基础就是经济的因素，尽管如此，也很难证明诸如在英国立遗嘱具有绝对自由、在法国对这种自由给予严格限制，在一切细节上都只是出于经济的原因。”二、何理解国情的两重性？ 国情，笔者认为可以被看作是一个特有的社会物质生活条件，具体可以包括经济状况、人口状况、国家制度、文化状况、国际环境等，我们在理论研究和实际运作是往往

6、在说物质生活条件决定影响立法，却只是注意法治和国情因素中积极因素的联系。作者在书中提到“需要认清国情的两重性及其与立法的关联”，他从两方面阐述了这种关系：一是任何一个国家的国情，都既有可以充做资源的积极的一面，也有起着阻力作用的消极或落后的一面；二是同一种国情对立法的影响，往往也有积极和消极两方面的影响。联系到环境与资源保护法学中，我们可以作这样理解：在以上提到的诸多国情因素中，例如国际环境等都要求各国对环境保护给予越来越多的关注，对环境保护中而立法上欠缺的问题给予立法支持，但是以环境保护法的立法目的而言，多数发达国家的基本法立法目的是只有“环境保护”，但也有“二元论”的说法，认为环境保护无法

7、抛弃经济发展而独立存在，所以基本法的目的应该是环境保护与经济发展同时存在，这种争论绵绵不休，是否是导致我国环境保护法修改停滞不前的一个原因所在呢？经济状况在此时成为一个阻碍立法的因素的说法是否正确呢？笔者的答案是肯定的。再以中国古代文化传统这一国情因素来说，既是今日中国立法可以予取予求的所在，也是今日中国立法在不少环节难以进步的潜在原因，特别是在谋求中国立法实现现代化的进程中，传统文化更是集动力和阻力于一体而对立法发生强有力的影响。对于中国这样一个国情具有特色且国情中的消极因素既多又能给予立法和整个法治带来种种负面影响的国家，注意在理论和实践中正确看待国情的两重性有十分重要的作用。在第二编中，

8、作者案件立法程序流程介绍了立法体系和制度，重点在于立法权限、立法程序、中央立法、地方立法、立法监督等，其中有许多值得关注的问题，例如当今世界主要立法体系的特点、地方立法要体现“地方特色”和“不相抵触的”的原则等，笔者主要关注“三权分立”的问题以及英美两国的分权制度的区别。三、“三权分立”学说及其对我国的影响（一）三权分立的学说历史三权分立是一个政治学说，其主张政府的行政、立法与司法职权范围要分明，以免滥用权力。三权分立原则的起源可追溯至亚里士多德时代，亚里士多德提出了著名的政体三要素论, 他首次把国家的政权划分为议事权、行政权和审判权, 并认为国家之治乱以三权是否调和为转移。古罗马波里比阿在/

9、 政体三要素的基础上, 提出三要素之间要能够相互配合并相互制约。17世纪，英国著名思想家洛克政府论的发表，表明现代意义上的分权理论初步形成。洛克在政府论中，对权力分立理论有详尽的描述。他把国家权力分为立法权、行政权、和对外权，立法和行政权应该分别由不同的国家机关行使，行政和对外权有一个机关行使。立法权属于议会，行政权属于国王，对外权涉及到和平与战争、外交与结盟，也为国王行使。继洛克之后，法国启蒙思想家孟德斯鸠更进一步发展了分权理论，提出著名的“三权分立”理论。他在论法的精神中，将国家权力分为三种：立法权、行政权和司法权。所谓三是通过法律规定，将三种权力分别交给三个不同的国家机关管辖，既保持各自

10、的权限，又要相互制约保持平衡。孟德斯鸠这一思想对美国的宪法制定者影响很大，美国宪法规定，国会可以弹劾总统,但是美国建国200多年来只有几个总统遭受弹劾提案，1868年,美国参议院仅以一票之差否决了对安德鲁·约翰逊总统弹劾案,1974年,尼克松总统就因水门事件而主动宣布辞职，没有受到弹劾，1999年美国参议院否决了对克林顿总统弹劾案。（二）英美两国分权制度的不同1、美国的总统制美国的立法、行政、司法权分别由国会、总统、法院行使，总统不在议会中占有席位，以总统为首的行政班子也不是国会的一个委员会。这体现的严格的三权分立。但在美国总统对国会通过的法案有否定权，两院如再次以三分之二多数通过该

11、法案，该法案就无须再通过总统批准而自然成为法律；总统不是国会议员，而作为总统副手的副总统，担任参议院议长，主持参议院工作；最高法院法官根据参议院的建议和批准，由总统任命，而最高法院对国会立法拥有违宪审查权，对宪法拥有最后解释权，它可以通过案件的判决对宪法作出新的解释从而扩大或者限制总统的权力。这就是牵制、融合、合作的较严格的三权制约的平衡制度。2、英国的内阁制英国的内阁制代表的是三权分立的另一种类型：较松弛的三权分立和较紧密的三权结合制度。英国的立法、行政、司法分别归议会、内阁、法院。但更重要的是，议会与国王一起时整个联合王国的最高立法机关；上议院中包括上诉法官首席常任法官；下议院中包括作为行

12、政机关的内阁，内阁首相必须是下议院议员，其他内阁成员一般为下议院议员，有的肯能分属上议院，他们参加议会的整个工作，内阁实际上是由首相从下议院多数党中挑选人员组成并有首相领导的议会委员会。首相和内阁成员事实上是议会的领袖和骨干，提出法案是他们的职责，他们对法案的通过与否决起决定性作用。因而在英国，议会和内阁之间除了可以分别通过对内阁的不信任决议和建议国王解散议为武器而形成相互之间一定的制约和平衡外，立法与行政是合二为一。英国的分权制度主要体现的是法官依法独立行使职权不受立法和行政的干扰。（三）启发和总结从三权分立的历史进程和英美两国三权分立的实践中可以看出，并不是把各种行政机关的权力严格的区分开，分别交由不同的机关行使，而是主张将整个国家的权利按其性质分为几类，各类权力主要由某类机关行使，同时别的机关也在一定程度上享有或参与行使、制约这一权