在建工程转让相关法律问题及其风险防范(杨明律师)

1、在建工程转让相关法律问题及其风险防范北京市炜衡律师事务所 杨明律师在建工程，一般是指已经批准立项，取得土地使用权证，并在土地上作了一定投资，完成了土地上的“三通一平”和勘探、设计等基础工作，经过报建批准，取得施工许可证，具备开工条件的建设工程项目。在建工程转让，是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人，双方就转受让该建设项目确立权利、义务关系的民事行为。一、项目转让、土地使用权转让、在建工程转让概念辨析一相同点：三者都属于房地产转让，都应当符合我国城市房地产管理法第三十九条、第四十条所规定的房地产转让的法定条件。即：1、以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合以下条件：1按照出让

2、合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；2按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。2、以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。二不同点：一般而言，项目转让中根据转让项目不同阶段的物理形态，可分别表现为土地使用权转让和在建工程转让。1、在没有进行房屋工程施工的情况下进行的项

3、目转让表现为土地使用权的转让。具体包括：1、在毛地出让的情况下进行项目转让，只要完成了开发投资总额的25%以上，即便尚未完成拆迁补偿安置，也可以进行项目转让，由于此时房屋工程尚未施工，此时表达为土地使用权转让。2、对于取得出让土地的使用权后成片开发土地的，在形成了工业用地或者其他建设用地条件下的项目转让，也表现为土地使用权转让。2、在已经展开了房屋工程施工情况下进行的项目转让则表现为在建工程转让。在建工程转让时，转让方持有建设工程施工许可证。3、土地使用权转让与在建工程转让的标的不同。在建工程转让不仅转让了土地使用权，而且转让了已建工程，还包括使用土地和建设工程有关的各项政府批准文件所产生的各

4、种权益和相关义务。4、一般而言，开发商受让的如果是毛地，由于需要进行拆迁、七通一平的整理，因此项目转让时即可以表现为土地使用权转让也可以表现为在建工程转让。而开发商如果是通过招拍挂方式取得的熟地，由于无需再进行土地整理的资金投入，要到达转让条件，往往表达为在建工程的转让。5、从以上区别似乎可以认为项目转让包括了土地使用权转让和在建工程转让。但有观点认为，项目转让一般是指开发商所取得的项目整体转让，而在建工程转让则可以是整体项目中的部分在建工程进行转让。所以，在这个意义上，二者又不是简单的大概念与小概念的关系。二、在建工程转让的条件和限制问题1、在建工程是否已经支付了全部土地使用权出让金，取得了

5、土地使用权证书。需注意的是，取得了土地使用权证书，乃至取得的商品房预售许可证，在事实上也不一定就支付了全部土地使用权出让金，因为有时地方政府对企业会采取一些变通做法，因此一定要审查土地使用金的缴纳单据或由房管部门出具已经支付全部土地使用权出让金的证明。2、  在建工程是否已经完成了投资开发总额25%以上。根据法律规定，如果不符合这一条件，也是不可以转让的。实践中，转让方为了逃避这一规定，往往利用土地使用权转让合同来替代在建工程转让合同，虽然按照最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释以下简称司法解释，只要取得了出让土地使用权证书，就应当认定土地使

6、用权转让合同有效。但在实务上，行政主管部门往往以不满足投资开发总额25%的规定，不予办理过户登记。有的地方还规定协议出让的土地其使用权转让必须向政府主管部门申报后，通过竞价交易的方式进行公开市场转让，不得自行交易。所以这一躲避方法可能难以奏效。3、  在建工程是否被司法查封。如果在建工程已经遭到司法查封，则是禁止转让的。只有依法解除了司法查封，才可以进行转让。 4、  在建工程的抵押情况。我国物权法第一百九十一条规定：“ 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部

7、分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”因此可见，除非受让人代为清偿债务消灭抵押权，已经设定抵押的在建工程，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。 5、在建工程的施工情况。建设工程施工合同是就建设工程的进场施工到最后竣工由业主与施工方就相关权利义务而达成的协议。在建工程是建设工程施工合同的标的，业主与施工方都对该在建工程拥有一定的权利，在业主拖欠巨额工程款的前提下，即使工程竣工，施工方就工程款还有六个月的优先受偿期。在建工程转让的同时，也意味着业主在建设工程施工合同项下的权利义务关系面临概括性转

8、让，故在建工程的转让应经过施工方的同意方可进行。   6、在建工程是否取得合法手续。不仅是土地出让金的缴纳，在建工程的其他方面的合法手续也应具备，例如施工许可证等。因为项目转让后这些手续均要进行依法变更，因此，在建工程取得合法手续也是在建工程可以转让的前提条件。   7、关于已经取得预售许可证并部分预售的在建工程转让是否需要预购人同意的问题。 北京市城市房地产转让管理方法第五十一条规定：“已经取得商品房预售许可的项目依法转让的，项目受让人应当按照本方法第二十九条的规定申请预售许可。原房地产开发企业应当自项目转让合同签订之日起10日内书面通知预购人，预购人

9、在收到书面通知之日起30日内有权解除预售合同。 预购人未解除预售合同的，预售合同中约定原房地产开发企业的权利和义务，由项目受让人承担。”可见，在建工程的转让并不需要预购人同意，只是原房地产开发企业在项目转让合同签订后10日内有通知义务。对于受让人来说，必须认识到自己受让在建工程后，如原预购人不愿解除原预售合同的话，自己则有继续履行的义务；因此，应充分了解原预售合同的内容、预付款的收付情况等，并在建设工程转让合同中设定发生原预购人不同意解除原预售合同的处理措施。三、 在建工程转让协议的主要内容和需要提交的报批文件  一 在建工程转让协议的主要合同条款内容包

10、括： 1、双方当事人情况；     2、在建工程项目概况包括：坐落地点、项目性质、四至、占地面积等；       3、转让方对在建工程转让限制条件的不存在或已解决承诺；      4、项目转让时土地使用权性质，获得方式及使用期限；       5、转让费用的构成、数额、支付方式和期限；      6、项目用地、工程建设的有关审批

11、程序重新办理手续协助义务；     7、在建工程转让交割日期及方式；      8、违约责任；      9、解决争议的方法 ；     10、转让当事人约定的其它事项。 二转让商品房在建工程项目一般需向负责承办建设工程项目转让的政府职能部门提交如下材料： 1、转让方和受让方各自的申请报告； 2、发改委的立项批复和商品房计划； 3、红线定点批文及规划方案意见书； 4、建设用地批准书、国有土地使用证

12、及土地出让合同； 5、工程建设总平面图； 6、房管部门拆迁批文及安置清单和安置情况说明； 7、建设主管部门对工程初步设计批复文件； 8、开发项目手册； 9、受让方公司财务报表上一季度资产负债表及银行当月对帐单和银行资信证明； 10、转受让方企业开发资质证书、营业执照复印件； 11、转让合同或协议原件； 12、项目建设计划和开发项目不得再转让的保证书； 13、该转让项目未抵押的证明依据。四、在建工程转让中受让方应注意防范的法律风险1、注意在建工程的转让条件和限制。转让的在建工程应符合我国城市房地产管理法第三十九条、第四十条所规定的房地产转让的法定条件。如果不符合上述法定条件，将可能导致合同无效或

13、履行不能。这里需要注意是，根据司法解释的规定，对于已经取得了出让土地使用权证书，因此而签署的土地使用权转让合同就应当是有效的，但如果转让时并不符合完成开发投资总额的百分之二十五以上的法定条件，该在建工程转让即便是以土地使用权转让的合同形式而签署的，也将面临合同有效但客观上因为审批机关不予办理审批备案手续而导致不能履行，这种客观上不能履行的合同，在司法实践中往往会被人民法院予以解除处理。 2、对在建工程的相关法律手续和施工情况做好尽职调查。对在建工程的立项、报批、备案文件要逐一到相关行政机关进行调查核实，查验土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关证件。对于

14、工程施工情况要进行建设工程施工合同的书面审查和施工现场核查，准确掌握工程施工的资金投入和施工进度，并对施工中可能产生的纠纷在充分评估的基础上提出相应对策。3、防止在转让合同签订后、房地产过户之前，在建工程出现被查封、抵押的情况转受让方从签订转让合同到提出过户申请、从提出申请到房地交易管理最终审核同意办妥过户手续，要经历两段时间，这两个时间段中仍可能出现转让人因到期债务或担保，转让标的的在建工程被查封情况。可以在收购在建工程或接受在建工程作价出资时，查明转让方的债务甚至对外担保情况，主动与其债权人沟通，采取三方协议商用部分转让款代转让方径直支付给债权人，换取其对转让中的财产不申请保全措施承诺的方

15、法，或者要求转让方作出相应担保。4、对于商品房项目的在建工程转让应了解原预售合同的主要内容在建工程受让人在签订转让合同前，必须清醒地意识到自己受让在建工程后，如预购人不愿解除合同的话，自己则有继续履行的职责；因此应充分了解已发生预售的合同内容、预付款收付情况等，并在建设工程转让合同中设定发生预购人不同意解除原预售合同情况的相应处理，才能按受让工程的真正价值，准确设定本方义务，防范风险，实现自己的合同目的。 5、采取分期分条件付款或要求转让方提供履约担保在建工程的受让方一定要清楚，因为信息不对称，收购该在建工程的法律风险主要在受让方这边，转让方应提供履约担保或分期分条件付款等方式来化解

16、受让方承担的法律风险。6、及时办理土地使用权过户和相关行政手续的备案在建工程转让同土地、房屋转让一样，经登记后才产生物权效力，未经备案或未按规定办理过户手续的在建工程转让对受让方并不产生物权效力。受让方也不能以此对抗善意第三人。因此，在在建工程转让中，受让方应催促转让方尽快办理土地使用权过户和相关行政手续的备案，包括：1、项目土地使用权为划拨取得的，应办理土地使用权出让手续； 2、项目土地使用权的变更登记手续； 3、在建工程项目转让的备案手续，具体向房地产开发主管部门办理； 4、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证的更名手续，具体向规划管理部门和建设管理部门办理； 5、其他根据有关政府部门要求需要办理更名或备案的手续。 作者简介：杨明律师，毕业于中国人民大学法学院，获硕士学位，系中国法学会会员、北京市律师协会房地产专业委员会委员、北京市炜衡律师事务所合伙人、中国房地产纠纷网首席律师。自1992年起先后从事检察官和律师工作