经济法视野里国企治理模式“两权分离失灵”的探源与反思

1、经济法视野里国企治理模式“两权分离失灵”的探源与反思                        摘要20多年来，中国国企治理模式改革的路径取向一直是两权分离：先是“旧两权分离”（所有权与经营权分离），后是“新两权分离”（所有权与法人财产权分离）。但事实却反证了两权分离的失灵。面对令人困惑的国企现状，本文从经济法学和法经济学的视角，从国企两权分离治理模式的

2、演进轨迹开始，运用产权理论、科斯定理、委托代理论、博弈论“囚徒困境”等分析工具，进行了两权分离的“桔生淮南淮北”之中西比较，探讨了中国国企治理模式的误区，最后得出结论：在中国，不管是经济法意义上的国企、还是民商法意义上的国企，都不适于实行两权分离的治理模式。关键词国企治理；两权分离；产权；科斯定理；博弈论；代理风险一、困惑现状：国企两权分离为何失灵？从1979年7月13日国务院下达关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定揭开国企改革的序幕，到2003、2004年国务院国有资产监督管理委员会进一步对国企进行大刀阔斧的改革，中国国企改革已经持续了20多年。在这20多年里，一直沿着“所有权与经营

3、权分离”（此为“旧”两权分离）或“所有权与法人财产权分离”（此为“新”两权分离）的治理模式进行。从中央政府到地方市县、从官方政策到学者研究，都津津乐道于“两权分离”。但20多年的实践却表明：两权分离并没有取得预期的效果。首先，旧两权分离没取得预期效果。早在80年代和90年代初，以承包经营制为代表的旧两权分离治理模式虽然在短期内看似提高了国企效益，但实际上却是一种“涸泽而渔、焚林而猎”，是承包经营者把未来的、国家的、普通职工的利益提前透支才得到了这些貌似的“成绩”。承包者得到了一种外无国家所有权约束、内无企业内部自我约束的经营权，结果就是旧两权分离使得经营权凌驾于所有权之上，导致了国企“权利（收

4、益）的私有化和义务（成本）的社会化”。1正因其弊端，后来在全国范围内废除了国企的承包经营制，由旧两权分离转变成新两权分离。其次，90年代初以来实行的新两权分离也没有取得预期效果。根据新两权分离的要求而推行的股份制在开始的几年里，股市上一片繁荣，似乎新两权分离成功了，但当时就有一些冷静的学者指出，这只不过是人们对新生事物的一种盲目追捧，泡沫经济的成份很大。后来的事实果然证明了这一点，仅仅到了1995年，中国经济就开始要“软着陆”；而三年之后的1998年，由东南亚金融危机引发的亚洲金融危机中，由于中国政府为了免遭危机而采取了强有力措施对国内经济进行硬性干预，政策上的保护把国企新两权分离弊端的爆发时

5、间推后了。但强心针的作用只是一时的而不是一世的，尤其是中国加入世贸之后，由于中国政府切实履行自己的入世承诺，对国企的非市场化的保护越来越少。于是，进入21世纪以来的几年里，国有控股的上市公司发生了“集体地震”，丑闻不断、败绩连连，比如银广厦、蓝田股份、郑百文、农商社、猴王、亿安科技等等等等，败下市来的不在少数，以至于现在政府为了给这些被PT的败兵找个立锥之地而不得不考虑建一个“三板市场”。没上市的普通国企也是“批量滑坡”，并由此拖累了民营经济和外资经济，使中国市场经济遭遇了改革开放以来最大的一次瓶颈期！2尤其是上市公司，一直被认为是国企两权分离治理模式的好样板、被认为是尝试建立现代企业制度的排

6、头兵。但现在的事实却进行了一场“反证”。这不能不令人对两权分离进行冷思考与再认识。是什么原因导致国有企业两权分离的失灵？这个问题十分令人困惑。当初论证“国企应该彻底两权分离”时，曾列举了无数条有力的论据。但现实击破了这些论据，国企改革似乎走入了一个误区，如果不走出这个误区，仅仅通过更换监管部门是无法解决问题的。（从历史的角度看，我国国有资产监管机构是随着我国经济体制改革的进程而不断变迁的。从最初的“无人管、谁都管”的混乱，到成立国家国有资产管理局，再到交给财政部代管，再到现在的国有资产监督管理委员会。3）二、历史镜像：国企两权分离演进轨迹的经济法考察从历史上考察，我国国企两权分离可以划分为旧两

7、权分离和新两权分离两个时期。之所以把两权分离划分为旧、新，是由于它们在法律用语的表述上有明显的不同：旧两权分离是“所有权与经营权分离”，而新两权分离是“所有权与法人财产权分离”，前者是“经营权”，后者是“法人财产权”。虽然有的学者认为两权分离并无旧、新之别，认为所谓的“法人财产权”实际上就是经营权、换汤不换药，但目前学界的通说认为二者并不完全等同，因此有必要以此来把两权分离区别为旧、新两个时期。（一）国企旧治理模式的演进轨迹1、旧两权分离模式的萌芽阶段。十一届三中全会后，随着全国工作的重点向经济建设转移，针对旧体制权力过于集中、企业缺少自主权的问题，开始了以“扩大企业自主权”为内容的国有企业改

8、革序幕。国务院于1979年7月13日下达了关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定等五个改革全民所有制企业管理体制的文件，并在全国开展了改革的试点工作。1984年5月10日，国务院根据前3年的改革经验和进一步深化改革的要求，又发布了关于进一步扩大国营工业企业自主权的暂行规定。这些改革文件针对旧体制的弊端提出了两个方面的改革措施：一是改革旧的统收统支的财务制度，对全民所有制企业实行利润留成制度和国有资产的有偿占有制度；二是在企业保证完成国家指令性计划的前提下，可以在安排生产方面、原材料采购方面、产品销售与定价方面、留用资金和固定资产处分方面以一定的自主权。这些改革措施已经初步体现了两权分离的

9、精神。2、旧两权分离模式的成型阶段。由于上一阶段已经迈出了改革的第一步，引发了学术界的热烈讨论。对全民所有制企业财产权问题，学者们提出了占有权、租赁权、经营管理权、企业法人所有权、用益物权等制度建议。在总结经验和听取学术界建议的基础上，中共中央于1984年10月20日作出的关于经济体制改革的决定中，正式提出了两权分离的指导思想。所谓“两权分离”，就是根据所有权与经营权分离的原则，将国家所有的财产授权给企业经营管理，使企业成为相对独立的经济实体。3、旧两权分离模式上升为法律的阶段。1986年的民法通则第82条确认了企业对国家授权其经营管理的财产的经营权：“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产

10、依法享有经营权，受法律保护。”1988年的全民所有制工业企业法进一步明确了两权分离，其第2条规定：“企业的财产属于国家所有，国家按照所有权与经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。” 4（二）国企新治理模式的演进轨迹随着改革的进一步深入，原来“计划指导下的商品经济”之上层建筑已经不能适应中国的经济基础之要求。于是，“社会主义市场经济”被提了出来。十四大确立了新的经济体制，与此相应，旧两权分离也演进为新两权分离。1、新两权分离模式的萌芽和成型阶段。旧两权分离经过了几年的萌芽之后才成型，而新两权分离从萌芽到成型，表现出了明显的“速成班”特征。

11、1992年5月15日，国家体改委、国家计委、财政部等6部委联合发布了股份制企业试点办法。同日，国家体改委颁布了股份有限公司规范意见和有限责任公司规范意见两个规范性文件。5月23日起，国务院有关部委又相继颁布了一系列有关股份制企业的管理办法。这些规范性文件实际上有了后来的“法人财产权”之雏形。1993年11月，十四届三中全会通过了关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定，把建立现代企业制度作为国有企业改革的方向，提出了“法人财产权”之概念。2、新两权分离模式上升为法律的阶段。就在十四届三中全会之后的一个月，即1993年12月29日，第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了中华人民共和国

12、公司法，其第4条规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”。在随后的1994年，国务院颁行的国有企业财产监管条例第27条规定：企业法人享有法人财产权，依法独立支配国家授予其经营管理的财产；政府和管理机构不得直接支配企业法人财产。5可见，法人财产权就是公司享有的对股东投资所形成的全部法人财产独立和直接支配的权利。关于法人财产权的法律性质，法学界和经济学界的见解从来就没有统一过，主要观点有：（1）法人财产权实质上是法人所有权；（2）法人财产权仍然属于企业经营权；（3）法人财产权是不同于所有权和经营权的一种财产权。但不管学界如何争论，官方的立场并没受到影响。从此之后，以“所有权与法人财产权相分

13、离”为特征的新两权分离一直都是国企改革的方向，与此同时，旧两权分离也偶尔提一下，二者并行并用。1999年九届全国人大常委会第十三次会议通过的关于修改<公司法>的决定中，对法人财产权没做任何改动。2003年成立的国资委对国有资产体制进行了不小的深化改革，提出“三结合”（管资产、管人、管事相结合）、“三分开”（政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、政企分开、所有权与经营权分开），似乎又有重提旧两权分离的意思。               

14、              三、误区探源：对“国企两权分离失灵”的经济法四维透析我国的国企治理之所以一直沿着两权分离的方向进行，决不是偶然的，而是有马克思经典著作作为指导的。马克思在研究借贷资本和股份资本时，明确地指出这两类资本都是两权分离的资本。马克思指出：“股份公司的成立，由此实际发生机能的资本家，转化为单纯的经理人，别人所有资本的管理人。资本所有者则转化为单纯的所有者，单纯的货币资本家。机能与资本所有权分离了。” 6列宁更进一步认为两权分离是资本主义

15、社会的一般特征：“资本主义的一般特征就是资本所有权同资本对生产的投资权分离，货币资本同工业资本分离，全靠货币资本收入为生的食利者同企业家和其他一切直接参与运用资本的人分离。” 7中共中央1984年10月20日关于经济体制改革的决定明确无误地说明了中国国企两权分离是来自马列主义理论：“根据马克思主义的理论和社会主义的实践，所有权同经营权是可以适当分开的。” 8马列主义经典作家对资本主义的剖析不可不谓不深入，也不可谓不正确。两权分离治理模式（不管是旧的还是新的）也都“曾”在相当的程度上推动了中国国企改革的进程。但问题在于：两权分离作为一棵生长在“自然人所有制”土壤上的“桔树”，它移植到“拟制人所有

16、制”的中国土壤上之后，会不会“水土不服”？中国的土壤里有它所需要的养份吗？会不会异变为“枳树”？“淮南”与“淮北”的差别是客观存在的，无视这一点，就导致了目前我国国企两权分离治理模式“失灵”的困惑现状。误区透析一：从产权初始界定论的角度看，国企两权分离是建立在“拟制人所有制”法律基础上的，而不是建立在“自然人所有制”的法律基础上的。西方的产权经济学家把自然人所有制视为市场经济的基础。波斯纳认为：“只有通过社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励。如果一块土地为人们所有，他们可以排除任何其他人接近其特定的区域，那么个人就会通过耕种和其它措施来努力使土地价值最大化。” 9因为，

17、他们认为只有自然人才是具有意志的“生命体”，是“真实的人”，能独立进行意思表示，能维护自己的利益。而拟制人却不是一个生命体，它由自然人组成，是“拟制的人”，它不可能有自己的意志，所谓的拟制人意志也只不过是由有关自然人“假借拟制人之名而进行的自然人的意思表示”。在这个过程中，有关的自然人就可能操纵拟制人。在拟制人所有制的几种类型中，西方学者认为国有制是最不能与市场经济兼容的一种典型。他们对国有制的质疑十分尖锐：“究竟为什么要坚持国有制？如果通过巨大的但一点也不能肯定会成功的努力使国有企业模仿私人企业的行为，而不用变成所有者，那么，这又有什么样的实际好处呢？” 10产权大师德姆塞茨对国有制也不认同

18、：“国有制则意味着只要国家是按照可接受的政治程序来决定谁不能使用国有资产，它就能排除任何人使用这一权利。我不想详细地检验国有制。” 11阿尔钦更是激进地认为：“政府、公众或共同体产权的性质确实依赖于政府的形式，由于这些方面的确是如此含糊和不明确，企图在每种情形下正式地推演出资源配置的结果与行为是会受到阻碍的。” 12总之，西方学者认为拟制人所有制由于“与市场经济根本不相容”，因此，适于西方自然人所有制条件下的两权分离也就无法适于中国国企。当然，西方学者对以国有制为代表的拟制人所有制的上述尖锐质疑，是从其特定的思维模式得出的论断，并不足以成为我国国企改革的悲观论调。误区透析二：从科斯定理的角度看

19、，国企两权分离是建立在“外部性法经济学模型”的，而非从“内部化法经济学模型”中推演而来的。“外部性”和“内部化”是科斯定理最重要的两个术语，它认为只有内部化所有制才能把权利和义务完美地合于一体，也就是把收益和成本合于一体，从而能激励人们以最小化的成本去追求最大化的收益，在享受权利的同时也承担相应的义务。而外部性所有制却把权利与义务割裂开来、把收益和成本割裂开来，让有些人在享受权利的同时却不承担义务、获取收益的同时却不支付成本；相应地，必然有另外一些人只承担义务却不享受权利、支付成本却不获取收益。这样一来，就会导致对谁都产生不了强烈的激励。据此，西方产权经济学家认为只有私有制才是一种最有效的内部

20、化所有制，而国有制则是一种最典型的外部性所有制。对此，德姆塞茨说：“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它能帮助一个人形成与其他人进行交易时的合理预期。产权的一个主要功能是导引人们实现将外部性较大地内在化的激励。” 13波斯纳则总结道：“财产权的法律保护就在于产生有效益地利用各种资源的激励。” 14他举例说，农民种谷物、施肥、立吓鸟的稻草人，当谷物成熟时，在两种所有制条件下会产生两种截然不同的后果：一种是在内部化所有制条件下（即这块土地归这位农民私有），他拥有谷物的收割权，他就会在明年继续尽心尽力地在这块土地上投入更多的努力，从而把庄稼种好。另一种则是在外部性所有制条件下，这位农民不拥有排

21、他性的私有产权，别人就可以把这些庄稼收割据为己有，这将导致这位农民在明年不再努力耕种，转而倒退到原始的狩猎方式中去，或者也去抢割他人种的庄稼。误区透析三：从委托代理论的角度看，国企两权分离建立在“双重代理链”的法律技术之上，而不是建立在“单重代理链”的法律技术之上。两权分离本身就决定了必须进行委托代理，即企业所有者作为委托人（被代理人），经营者作为被委托人（代理人），在二者之间形成法律上的委托代理关系。虽然法律上和道义上都要求代理人（经营者）必须忠实于委托人（所有者），但实际上，由于“经济人理性”的客观存在，经营者在决策和行为时首先考虑的往往并不是所有者的利益最大化，而是自己的利益最大化，于是

22、就产生了“代理风险”。这就是两权分离的弊端。代理风险是“不可避免的”，但能通过制度化的设计来“尽量减少”。15这就产生了各种各样的对经营者进行监督的制度，如由董事会决定经营者的聘用、考核、解聘，由监事会对经营者和董事会进行监督，最后又由股东会对董事会、监事会、经营者进行最终监督，以及政府为了社会公益而要求上市公司设独立董事，等等。如果仅仅从公司法等法律法规的法条规定上看，中国对经营者的监督并不比西方少。但问题在于：西方的两权分离只在经营者一个环节上产生“单重代理风险”，而中国国企的两权分离不仅在经营者环节上、而且也在所有者环节上产生风险，即“双重代理风险”。（1）中国国有企业的“真正所有者”缺

23、位，国企名义上是全民所有，实际上全民只是作为一个整体概念上的所有，全民不可能对国企进行有效监督；再者，全民也根本没有、或无法把国企资产的保值、增值作为自己的“内化动机及任务”。西方的公司治理结构中，无论是家族集团还是机构投资者，其最终的“委托人”（即所有者）都是清楚的自然人。所以，西方的公司治理结构之链条中，只可能在一个环节上（即经营者环节）出问题；而中国却可能在两个环节上出现问题：一个是经营者环节，另一个是所有者环节。经营者环节出了问题，只不过是下游，可以通过迅速更换经营者来解决；而如果所有者环节出现了问题，则是上游、是根源，整个链条都有可能崩溃。16（2）主管部门及其官员很可能缺乏真正关心

24、国有资产的内在动力。国有资产虽是“国家所有”，但国家本身并不是一个象自然人一样的生命体，必须把国有资产的所有权交由有关的政府部门及其官员去“代理”。在这个过程中，就会滋生腐败，使所有者环节的代理链也产生失灵的风险。（3）国家既是市场竞争的“裁判员”，同时又大量兴办国有企业、充当“运动员”之角色，这两个相互冲突的角色和职能集于一身，就有可能损害市场的“三公”（公开、公平、公正），导致“假球”、“黑哨”频频发生。误区透析四：从博弈论的角度看，国企两权分离是建立在“合谋型博弈矩阵”之上的，难以通过“囚徒困境”达到“纳什均衡”。美国著名经济学家保罗。萨缪尔森通过博弈论揭示了一个基本经济规律，即在经济活

25、动中，人们之间的合作（合谋）较之人们之间的竞争，前者对人们的效益（好处）最大。因此，如果是一个只有两方参与的简单博弈关系，则二者之间的合谋能使他们的效益都达到最大化。但现实中的博弈往往都有三方以上的参与者，各方共同的博弈是一个“大”博弈关系，任何两方之间又会产生“小”的博弈关系，根据保罗。萨缪尔森的研究，这种情况下，任何两方之间的小博弈关系如果是合谋型的，则它们之间就会达到各自的效益最大化，但这样就可能损害没参与这个小博弈关系的其它方的利益。为了避免这种情况，就必须采取监督措施，把这些小的合谋型博弈转化为“囚徒困境”，17使之变成     &#

26、160;              四、理论反思：两权分离治理模式并不适合中国国企通过上述的两权分离“桔生淮南淮北”之中西比较，笔者主张：两权分离实际上并不适合中国国企，必须探索新的国企治理模式。然而，不少学者仍认为两权分离对中国的国企治理“曾经”发挥过比较明显的正面作用，过去20多年的改革成就便是明证，因此，它并没有在中国的土壤里由“桔”异变为“枳”，不必对它进行改革。对此，笔者并不否认，但我们发问的关键在于：第一，任何成就都是相对的，是以某个参数作为参

27、照物的。之所以认为过去20多年的两权分离对国企治理是“有成就的”，实际上是以改革之前的烂摊子作为参照物的。改革之前，尤其是经过了十年“文革”浩劫之后，中国国企可以说连一个“枳”也没有。改革后，通过引入两权分离治理模式，国企收获了几筐“枳”，于是，从来没见过这么多“枳”的人们就认为两权分离治理模式是中国国企的救世灵药。但放眼世界、放眼未来，我们要求的不仅仅是这几筐“枳”，我们追求的是大丰收的“桔”，是真正的、又大又甜的蜜桔。“他人跨骏马，我能骑驴子；看看步行人，心里稍平衡。”这首打油诗似乎比较适于形容那些津津乐道于两权分离治理模式的学者。第二，如果把某个模式“曾经的”推动作用视为永远坚持它的理由

28、，那么，建国初期的高度集中的计划经济模式也曾起过很大的推动作用，我们为什么不坚持它？同样道理，“曾经的”推动作用也不能成为我们在已经加入世贸之后、开始真正与国际接轨的新时代背景下仍坚持国企两权分离治理模式的理由。在探索新的国企治理模式之前，我们应先对国企进行一个科学的分类。在西方，“企业”一词曾长期不是规范的法律术语，“国有企业”一词更是不曾出现在法律之中，它们只是经济学上的一个概念。相应地，也没有“企业法”和“国有企业法”之谓。考察国外民商法和经济法发展的历史，可以清楚地看到：在相当长时间内仅有“公司法”、“合伙法”及“商法”、“商事法”等。只是到二次大战后，在日本和德国学者们的经济法著述中

29、，才出现“企业法”一词，他们所使用的“企业法”是指经济法中关于政府对各种企业进行规制的法律，是为了与规定公司、合伙的商事法相区别。可见，在西方，“企业法”专指政府为实现一定的经济政策，对各种企业从经济上加以干预的法律。18西方法律中所指的“国有企业”作为“企业”的一个特殊的下位概念，除了具备企业的一切属性之外，还具有自己更为特殊的属性，即：西方的国有企业一般只指提供公共产品、准公共产品、或国家为了对经济进行宏观调控而设立的区别于商法上所定义的公司、合伙等经济组织的一种特殊经济组织。而我国由于长期实行国有制，国家广泛兴办企业，因此，我国所定义的国有企业的外延远比西方的国有企业大得多。这种无所不包

30、的国企之范围在计划经济时代行得通，但在市场经济条件下，越来越显出不合时宜。因此，为了真正与国际接轨，我国应在立法上把国有企业严格地界定为“资产完全归国家所有、不具有公司形态的企业”。这一观点早在1993年刘大洪教授的企业法新论一书中就有详细论述19，但十多年过去了，我国的国企立法仍然没对此做出相应规定。以现在的情形看，立法上似乎仍难采纳这个十多年前的建议，因此，为了兼顾合理性与合法性、应然性与实然性，笔者在此处就对我国国企进行两大分类：第一类是经济法意义上的国企；第二类是民商法意义上的国企。我们认为，不管是第一类国企还是第二类国企，都不适于采取两权分离治理模式。（一）经济法意义上的国企为何不适

31、于采取两权分离治理模式从历史上考察，西方的经济法是作为对民商法调节的不足而出现的新兴法律部门，是介于传统的私法和公法之间的第三法域。经济法的主要作用是“弥补看不见的手所带来的市场失灵”，由政府运用“看得见的手”对市场进行干预。民商法主要作用于市场的微观层面上，而经济法则作用于宏观的层面上（表现为宏观调控法）和中观的层面上（表现为市场规制法）。政府对市场失灵的弥补手段多种多样，国有企业是其中重要的一种工具。西方的国有企业法是典型的经济法的一个下位部门法，与作为民商法的公司法、合伙法等明显相区别。正是由于国有企业作为经济法的一个政府干预工具，与一般的经济组织相比，它肩负着“非市场的使命”，因此，根

32、据公认的法理上的“权利与义务守衡定律”，法律必须赋予国企以“一定的且必须的特权”，才能与它所承担的义务相对应。也正是由于它的这些特殊性，使得它不能象普通经济组织一样进行两权分离，而是实行两权合一，只有这样，才能使它充当政府干预经济的政策性工具。20在近现代的西方，几乎所有的经济法意义上的国企都没有进行两权分离，有的甚至连政企也不分（这样的国企本身就是准行政机构）。（注：对于经济法意义上的国企而言，两权分离与政企分开是两个不同的层次，大多数国企是两权不分、但政企分开，少数更特殊的国企则是两权不分、政企也不分。）与西方相比，我国作为后进国家，要实现“后发优势”，更需要经济法积极地发挥作用。由于是从高度集中的计划经济体制过渡而来，我国的市场经济不仅面临着“市场失灵”，而且面临着“市场缺位”，发展的紧迫性使我国不可能再象西方国家那样用漫长的上百年的时间来等市场“自发的到位”，只能用政府主动干预的方式来实现市场“自觉的到位”。这些目标的实现，都需要充分运用经济法来调节。西方是民商法为经济法“引路”，中国则是经济法为民商法“铺路”。这种特殊的国情，决定了我国经济法意义上的国企在整个国民经济中的地位更显重要。经济法意义上的国有企业不实行两权分离，这是现代市场经济国家通行的做法，我国当然也不可能例外。（二）民商法意义上的国企为何也不适于采取两权分离治理模式公有制的基本国情决定了我国在可以