公司性质在法国的争论与思考(1)

1、公司性质在法国的争论与考虑(1)论文关键词: 合同理论/组织理论/代理理论/企业组织技术理论/综合理论 内容提要: 关于公司的性质，法国学界有很多的理论如古典的合同理论和组织理论，近期的代理理论、企业技术组织理论和综合理论，但是立法和法院并未偏向任何一方。在这些理论争鸣过程中，值得我们考虑的有如下几点：股东的自由与限制、公司利益与股东共同利益之间的关系和公司法破绽的填补。与我国经济学界相比较，我国法学界对公司性质讨论不多。但在法国，公司性质却是一个绕不过的话题，公司法教材都以专章或者专节来讨论这个问题。本文试图对法国法学界的流派、立法界和司法界的态度以及对我国的借鉴做初步的讨论。一、开展阶段及

2、流派 自从?法国民法典?有关于公司的规定之后，就存有对公司性质的讨论。但是因为立法的原因1804年?法国民法典?直接规定“公司是合同和当时经济开展状况，学者对公司是合同的定性没有多大争议。但从19世纪末左右，认为公司是组织的理论突起，引起了公司性质的大争论。在这场争论过程中，组织理论占据了主导地位。然，争论在20世纪60年代归入寂静。可在20世纪90年代左右，随着合同自由化的复兴以及部分学者试图将美国公司法一些理论引进法国，重新开启了公司性质争论。一古典理论 在法国，公司性质的古典理论包括合同理论和组织理论。1、合同理论 合同理论认为公司就是合同，是当事人意愿的表达。这种理论来源于罗马法，它在

3、很长一段时间内都占有优势。J.Domat 和 R.-J.Pothier 为该理论的构建奠定了根底。该理论的支持者，比方Hamel， Lagarde et Jauffret，往往根据法条来讲解该学说的正当性：?法国民法典?1832条直接规定公司是合同；关于公司的条款在?法国民法典?租赁合同和借用合同之间，从体系上看，应当属于合同内容。之所以这样推理，是因为?法国民法典?是理性时代的产物，既然将公司的条款放在合同部分，那么它就应当属于合同。 合同理论应当说有其合理的地方，毫无疑问，公司首先是当事人意志的表达，当事人的意志对于创立中的公司、没有人格的公司以及具有透明人格的公司等都具有重要的意义。但是

4、，它也存在缺乏之处： 第一，虽然立法者运用了合同这样的术语，但是这并不能确定该处所用的术语代表的是真正的合同，毋宁说是合同，还不如说是 集体单方行为lacte unilatéral collectif。因为，合同内容表达的当事人的意愿是不一样的，合同主体之间的利益是相冲突的，比方买卖合同，卖方希望卖的贵些，而买方那么希望买的廉价些。但是在集体单方行为中，当事人的意愿具有一样的意愿和目的。在公司中，每个股东的意愿是一样的，即创立一个具有法人资格的新主体，分享利润或从公司经营中获取利益。所以，当公司由两人或者两人以上设立时，公司完全的符合集体单方行为的特征。另外，法律规定一人公司的设立，

5、就更不能用合同理论来解释了。这种情况下，只能用单方行为来解释。 第二，这种理论与公司法确定的多数法那么即公司重大事项由占有多数表决权的股东决定很难相容。合同讲究的是意思表示一致，但是多数法那么允许大多数股东违犯少数股东意愿下修改公司章程、决定公司的其他重要事项。 第三，公司不仅仅是当事人意愿的表达。合同法中个人主义盛行，但集体性强迫是公司法的特征。首先，立法者规定了获得法律人格的法定条件，且公司获得法律人格需要经过行政程序。其次，被赋予法律人格的公司变成了法律人，或多或少的法律强迫性的规定，在当事人的意志之外；管理层被赋予了特别多的自治权利。此外，人们不能创造无名的公司，发起人必须遵守立法者给

6、定的分类。这些都与合同不相符。2、组织理论 该理论的产生是源于对合同理论的反响。该理论的支持者尝试着将Le doyen Hauriou在二十世纪初系统阐述的公法组织理论运用于公司领域。Le doyen Hauriou将组织界定为“为了实现一个目的而长久的组织起来的一群人。他强调了三个因素：组织，期限和目的。组织是关键。组织有共同的追求目的，组织事项由组织成员的大多数决定。为了确保组织的和平，实现与目前相反的利益，组织可以采用强迫力。组织超越了组织的单个成员，组织的成员的意志必须服从组织。这种理论运用于公司领域，为以下现象给出了正当性：多数法原那么和公司构造监视机构，管理机关，代表机关，他们承担

7、了法律所规定的职责，而不是仅仅是当事人的意志；为了公司和第三人的利益，公司的利益超越了各个股东的利益，可以对公司予以强迫性的制约。有的学者同样引用立法术语为该学说的正当性辩护：在现行的民法典1832条中规定：la société est instituée公司设立。法语中，组织institution与设立instituer 是同根词。 该理论也有缺陷，因为人合公司不具有法人资格，它的组织构建主要是通过合同进展的。其次，声称股东构成了一个共同体并不完全合理，因为他们的利益经常不一致。股东和职工并没有组成一个共同体，因为只有股东可以任免那些职工必须服从的人，在分配公司

8、赚取的利益时，他们之间的利益是互相冲突的，且股东被赋予了主导的权利。此外，从法律技术上看该理论也存有缺陷，比方组织的存续 不能强加给股东，因为他们可以通过多数决来决定解散公司。高管可能仅仅实现了公司目的规定的小部分方案，当他们脱离了方案时，没有必然的惩罚。他们的功能与公共职能相差很远。二最近的理论1、合同理论的复兴 在合同理论和组织理论的争论过程中，组织理论占据了上风。11但是随着市场化进程的推进、美国公司理论的影响，合同理论有复兴的趋势。代理理论就是例子。该理论来源于美国。在20世纪30年代美国的Berle 和Means在调查美国大上市公司后，指出在美国的大的上市公司中存在两权别离、公司实际

9、上为管理层控制的现象，为确保股东利益需要政府的介入。但是，反规制派学者以经济分析为武器，认为在市场有效的情况下，股东的利益会得到保证。其中，将股东和高管之间的关系界定为合同关系，即高管是股东的代理者，作为分析的根底。该理论的出现为了反规制和经济自由化提供理论武器。12该理论也得到了法国立法界一定的认同。最后诞生的商业公司是简化股份公司和欧盟公司就是例证。简化股份公司在选择内部组织形式上享有自由，特别是有关管理、控制和集体决策方面。另外，在封闭的欧盟公司中犹如在简化的股份公司中，章程可以对股份的自由转让予以重要的限制。但是，该理论也受到了批判：第一，将股东的共同利益界定为公司利益是不妥当的。因为

10、，按照该理论，公司高管是股东的代理人。高管对股东负责。股东的利益是最高利益。其实就把其他利益抛开了。而将股东的利益视为公司利益，很难对公司的各种现象作出合理解释。例如，一些股东并没有同舟共济的想法，只是希望尽快的脱离公司在获取最大的财富的条件下。例如，在公司因冲突解散的情况下，何来共同利益？如何能以共同利益作为根据要求某一股东分开？等。其次，在公司法中仍然存有大量强迫性的规定，这不是代理理论能说清楚的13。2、企业组织技术理论 这种观点主要由Jean Paillusseau构建14。他从批判传统观念开始：公司主要不是一群人。一人公司就可以证明这一点。在公司形式的企业中，股东不是唯一的决定者：一

11、方面职工的权限在增长监视，共同管理，另一方面司法介入管理成倍增长。在某些情况下，法院可以直接驱逐公司高管。企业是经济和人的组织，企业是经济概念而非法律概念；公司是法律概念，公司是为了从法律上组织企业。公司保护企业内部的不同人的利益股东、职工，同时保护与第三方的关系。法律人格的赋予，使之更为方便。该理论从功能的角度来对待公司，视角很新颖。甚至被Jean-Pierre BERTREL称为现代理论。但是仅仅认为公司是企业的法律形式，并不能对公司的性质进展定性。从本质上说，他仍然属于组织理论系列。因为它推崇公司整体利益要高于股东共同利益。 该理论也逃不脱被批评：第一，公司内部的不同利好处于不同的程度。

12、即使是股东利益，更为特殊的是多数股东的利益。第二，现实生活中，劳动者即使外表上参与了管理但是往往也仅仅是出于咨询的地位。第三，企业的含义很广泛，含义也很灵敏，它是自由经济体制的需要。企业所包含的主体要比公司所包含的主体要广泛。3、综合理论 因为学者在讨论公司的质时，讨论对象是所有的公司，包括民事公司、商事公司，人合公司、资合公司，因此某一个理论是无法概括所有公司性质的。可能是受合同化的影响，越来越多的学者主张综合分析理论：公司既具有合同的性质也具有组织的性质。在其中也有学者提出了公司是组织和集体单方行为的综合。15二、立法的演进及法院的态度 法国关于公司性质的根本法条经历了三个阶段的开展。第一

13、阶段可以溯及1804年民法典的1832条：“公司是合同。通过该合同两个或者两个以上的人同意将财产放在一起，分享公司产生的利润。.第二阶段，1978年的1832条来自于1978年的第78-9号法律la loi n°78-9 du 4 janvier 197816，它规定：“公司是合同。两个或者两个以上的人同意将他们的财产或者技艺放在一起，分享利润或者从经营中获益。股东同意承担损失。该条文与1804年的条文没有本质上的区别，仅仅是细化了出资方式和增加了股东承担损失。没有否认公司的合同性质。虽然这一时期，股份公司和公司集团都得以开展，并且职工也参与了公司管理。但是这些开展和变化并没有在立法

14、上得到回应。第三阶段，目前的1832条来自于1985年的第85-597号法律la loi n°85-597 du 11 juillet 1985，它规定：“公司由两个或者两个以上的人设立。他们通过合同将财产或者技艺给公司，分享利润或者从管理中受益；在法律规定的情况下，公司可以由单个人的有意识的行为设立；股东同意承担损失。应当说这次修该是一次根本性的修改。首先，它并没有规定公司就是合同，仅仅是规定公司是由当事人通过合同设立；第二，它规定一人公司成为可能。从1985年1832条的规定看，我们无法判断哪个理论占有绝对的优势：组织理论成功？合同被用来描绘创始行为，组织成为通过合同和个人行为建

15、立的公司的公约数，但是立法者并没有裁断公司终究是合同还是组织。企业组织技术理论的成功？虽然企业这个术语在公司法根本条文中出现这是前所未有的现象，但是其含义丰富，既是经营、经济活动，又是资产的接收者。另一方面，企业被认为是“共同的，“共同与1833条的“共同利益接近，被认为是追寻“公司利益，但很明显作为股东平等原那么的基石。因此，该词的含义多重且冲突。无法说明该理论的胜出。我们只能判断，立法者是综合了各种理论，没有哪个理论绝对的胜出。法院也并未裁决何种理论的成功，而是采用了实用主义的态度。巴黎上诉法院为了回绝股东选择适用法律的自由而确定股东的行为不是合同而声称：尽管先前的理论认为公司是合同，这种

16、理论还存在于民法中，但是不争的事实是公司远不只是合同，它是组织，他的组建、功能由所有法律制度中的强迫性条款规制；因此，当事人的自治不是唯一，而是已经减少，不仅在公司所属的国内法相关领域，而且也在国际私法领域17。另外上诉法院为了确保公司的存续，在另外一个判决中认为：排除股东符合公司是一个组织的观念，这种理论认为公司不仅仅是一个合同，作为当事人的意愿，这种意愿导致了公司的产生，但是更是一个组织，也就是说公司实体超过了个人的意愿18 。相反，欧盟法院持不同态度。她认为，公司章程具有合同性质，章程同时管理股东之间和股东与公司之间的关系。她认为，章程指定一个成员国的法庭条款构成了布鲁塞尔条约17条所说

17、的合同。19法国最高法院采取了类似的态度。在一个确定农业合作社股东担保的性质时，她认为：鉴于合作协议是一个私法上的协议，即使他所根据的合作社的章程复制了范本章程的强迫性规定或者吸收了部分任意性的条款，章程在合作社和每个参与者之间仍然具有合同的性质20 。1996年3月12日，法国最高法在股东因为意见不同的案件中，否认了基层法院的观点：视公司为组织，为了确保公司的存续，可以在所有的法律条款之外据此作出排除大股东根据法律的规定提出解散公司的诉求，而要求大股东将股份转让给其他作为购置者的股东21。三、法国争论对我国的借鉴意义 法国关于公司性质的争论，有其自身的立法、学术和理论背景，我们不可能复制他们

18、的争论，但是法国法律界在争论过程中凸显的几点，值得我们考虑：第一，股东自由与限制。组织理论是在合同理论不可以解释立法和现实理论产生的。在组织理论的框架下，股东受到的限制比在合同理论下受到的限制要更多。如今各种理论纷繁复杂，法国人可以采取组织理论为强迫性的规定构建根底，我们可以采用其它的理论如利益平衡协调原理作为我们的根底。所以，是否采用组织理论不是关键，关键是在全球化的背景下，建立什么样的制度赋予股东更多的自由还是予以限制，通过制度确定当事人的权利义务而促进经济的开展。第二，公司利益和股东共同利益的关系。法国法律界在争论过程中，这个问题占据着很重要的地位。组织理论或者其衍生理论，赞同存有公司利

19、益，且公司利益不等于股东的共同利益。而，合同理论或者其衍生理论，那么不成认公司利益。因为假设公司是合同，那么公司就是当事人之间的事，与别人无关。公司利益就是股东的共同利益。我们需要考虑的是：第一，是否有外在于股东共同利益之外的公司利益？第二，假设存在，两者之间的关系是怎样的？如何协调？这些问题的解决对于深化公司社会责任理论根底、详细施行公司社会责任以及确定公司采取的反收购措施的合法性等将大有帮助。第三，如何面对公司法破绽。公司法和其他法律一样，也存在着法律破绽。法国法官在公司法存有破绽时，可以在合同理论、组织理论和其他的理论之间纵横。我国的公司法假设存有法律破绽的时候，该以何种理论作为公司法破

20、绽填补的根底呢？值得深思。注释: Paul le Cannu， Bruno Dondero， Droit des Sociétés， Montchresten， 2021， p.178. Jean-Pierre BERTREL， laquo; le débat sur la nature de la société raquo;， Droit et Vie des Affaires Etudes à la mémoire dAlain SAYAG， Litec， 1998， p. 132 . J. Hamel， G. Lag

21、arde， A. Jauffret， Droit commercial， t.l， 2e vol.， Sociétés， groupements dintérêt économique， enterprise publiques， par G. Lagarde， Dalloz， 2e éd.， 1980， n°383. 1978年?法国民法典?1832条规定：公司是合同。 J.Flour et J.-L.Aubert， les obligations， t.1， Lacte juridique， 7e éd.， 1

22、996 ， n°515. Paul le Cannu， Bruno Dondero， Droit des Sociétés， Montchresten， 2021， p.172. Jean-Pierre BERTREL， laquo; le débat sur la nature de la société raquo;， Droit et Vie des Affaires Etudes à la mémoire dAlain SAYAG， Litec， 1998， p.133. Renard， Linstitut

23、ion， 1923 ; Gaillard， La société anonyme de demain， la théorie institutionnelle et le fonctionnement de la société anonyme， 2e éd.， 1933. M.Hauriou， laquo; linstitution et le droit statutaire raquo;， Rec.Acad.Législ.Toulouse， 1906 ， 转自Paul le Cannu， Bruno Dondero，

24、Droit des Sociétés， Montchresten， 2021， p.173. Paul le Cannu， Bruno Dondero， Droit des Sociétés， Montchresten， 2021， p.174. 11 Paul. Didier， laquo; la théorie contractualiste raquo;， Rev. Sociétés 2000， p. 95. 12 Paul. Didier， laquo; la théorie contractualiste

25、 raquo;， Rev. Sociétés 2000， p. 95. 13 Paul le Cannu， Bruno Dondero， Droit des Sociétés， Montchresten， 2021， p.180. 14 Jean. Paillusseau， laquo; les fondements du droit moderne des sociétés raquo;， JCP 1984， I， 3148. 15 Jean-Pierre BERTREL， laquo; le débat sur la nature de la société