利用假烟“调包”真烟如何定罪处罚_第1页
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文档简介

1、利用假烟“调包”真烟如何定罪处罚一、案情：自2014年4月到2014年6月，周某、张某与吴某三人多次经过事先共谋，以假烟掉包真烟，并进行分工，由吴某在车上等待掉包假烟，周某、张某到食杂店与店主商谈购买香烟之事，待店主包装好香烟后，由张某以计算总价为由转移店主注意力，周某趁机将真烟拿到车上进行掉包，后周某将假烟拿回店中，编造各种理由暂不购买香烟并于张某一同脱身，事后三人平分赃物。截至案发，三嫌疑人采用以假换真的手段合计调包香烟价值17000余元。二、分歧意见：在本案中，三嫌疑人“调包”香烟如何定罪处罚，主要存在二种观点：第一种意见认为：嫌疑人的行为构成诈骗罪。理由是嫌疑人虽采用了趁人不备的“调包

2、”手段，但店主始终以为嫌疑人是要购买香烟，而“自愿”将香烟交给嫌疑人，嫌疑人“调包”香烟行为只是掩盖罪行的手段。也就是说，嫌疑人取得店主的香烟的关键手段是他们编造系列骗局取得店主信任，店主是基于错误认识而“自愿”将香烟交给嫌疑人，所谓的“调包”只是嫌疑人转移店主视线的雕虫小技。因此，嫌疑人的行为应定性为诈骗罪。第二种意见认为：嫌疑人的行为构成盗窃罪。理由是店主在交易中始终没有转移占有财产的意思表示，嫌疑人到食杂店表示要买香烟，店主将香烟装好交付给对方，但在对方付款之前，店主一直待在旁边监管财物，在嫌疑人已成功掉包后，假意不买而归还香烟时，店主主观上认为嫌疑人归还的就是其交付的香烟，故店主在主观

3、上并未放弃对财物的占有。嫌疑人是通过假烟掉包真烟的方式而非欺骗的方式，非法获取店主的香烟，这种掉包方式就是一种秘密手段。因此嫌疑人的行为应定性为盗窃罪。评析：笔者同意第二种观点，第一种观点在欺骗与秘密窃取相互交织的手段上缺乏个案分析，理由如下：盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。以上两个罪名都是以非法占有为目的且转移占有的侵犯财产型犯罪，两行为过程中均采用欺骗与秘密窃取相互交织的手段，但盗窃罪是违反被害人意志而转移占有的侵财型犯罪，即在违反被害人的意志下秘密窃取财物，而诈骗罪是利用被害人有瑕疵意志而转移占有的侵财型犯罪，即行为人实施欺骗行为，被害人产生错误认识且基于错误认识“自愿”处分财产。判定嫌疑人的行为究竟构成盗窃罪还是诈骗罪，主要在于区分被害人对自己的财物是否有转移占有的意思和行为，嫌疑人取得财物是否基于被害人产生的错误认识，并以此“自愿”处分财产。本案中，嫌疑人在实施整个犯罪行为过程中，虽然有一系列瞒天过海的欺骗行为，但这些欺骗行为本身并没有达到让店主自愿交出财物的客观结果，店主始终都把嫌疑人视为普通顾客，主观意识上是要卖香烟，具将香烟交给嫌疑人是正常的等价交换行为，故店主交出香烟的行为不能视为基于错误认识“自愿”处分财产

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