让与担保制度研究

1、西南财经大学硕士学位论文让与担保制度研究姓名：许宗鹏申请学位级别：硕士专业：民商法学指导教师：喻敏;辜明安20060401摘要让与担保制度是顺应市场经济发展中对资金融通和动产用益的迫切需要而产生和发展起来的一种非典型担保，已在德国、日本、英国和美国等国家得到广泛的运用。本文围绕我国创设让与担保制度的必要性、可行性以及理应如何构建让与担保制度这一核心问题，对让与担保的性质、功能进行了剖析和论证，考察了德、日、英、美等国家的让与担保制度，认为我国存在创设让与担保制度的必要性与可行性，重点分析了动产让与担保制度。本文主张我国动产让与担保制度宜采书面成立一登记对抗主义的公示方法，同时为弥补此方法之缺陷

2、。本文也提出了相应的建议。全文共分四章。第一章阐述了让与担保的一般理论。对让与担保的概念、特征、让与担保的性质，让与担保的要件和与让与担保相似的几个法律制度的区别分别予以了探讨。让与担保是经德日学说和判例而形成的一种非典型担保制度，各国民法典并没有对让与担保作出规定，其概念也不能从民法典中得到权威的确认，学者们对让与担保的含义的认识并不完全一致。笔者认为让与担保的定义应对让与担保的当事人、目的、让与标的及当事人之问的法律关系作出较明确的说明并将让与担保界定为：让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物的权利应返于债务人或第三人，于债务不履行

3、时，担保权人可就担保物优先受偿的制度。作为一种新型的担保方法，让与担保是有以下特征：（）让与担保不是成文法规定的法定物权，它是当事人意思自治的产物，让与担保是一种非典型担保。（）让与担保必须以被担任债权的存在为前提，如果被担保的债权不成立或无效，则让与担保也无效。让与担保不以占有为必要。这是让与担保最为突出的特征，让与担保仅通过当事人之间约定就可完成物权移转。（）让与担保还具有标的物范围广泛和实行方式便捷的特点。让与担保的性质是让与担保权在权利体系上的归属问题，让与担保的形式为所有权转移的目的是担保设定，这两者构成了矛盾，对此，学界形成了三种类别的让与担保权理论即所有权说，担保权说和期待权说。

4、所有权构成说注重所有权转移于债权人的法律形式，认为让与担保权的实质是担保物所有权。担保权说则注重让与担保的经济目的，认为让与担保权实质是担保物权。期待权说则致力于法律形式与经济目的的折中，认为让与担保权是期待权。笔者认为，担保权说值得赞同，担保权说注重让与担保的内在实质，强化了设定人的地位，确立了清算义务之理论基础，克服了暴利现象，体现了社会正义与公平。第二章主要是对大陆法系中最具代表性的德国、日本两国让与担保制度以及英美法中的让与担保制度进行考察，目的在于探明各国如何克服让与担保存在的弊端，以寻求对我国让与担保制度的构建有益的启迪和方法。在德国的让与担保制度中，主要存在两种法律关系。一是所有

5、权移转，债权人为物之所有权人。二是占有改定，德国的让与担保以占有改定代替标的物现实交付。由于公示方式的缺失，交易安全受到威胁，为弥补这一缺陷，德国法一方面用善意取得制度来保护善意第三人，同时通过公序良俗原则以及赋予一般债权人以撤销权以保护一般债权人之利益。这样使得让与担保并没有危及原有动产物权交易秩序与交易安全。一在日本担保权说是让与担保制度的主要理论依据。故在日本的让与担保中，设定人享有标的物取回权，债权人享有标的物价值权。在实行中，让与担保权人被课以清算义务。以防止担保权人的不当获利。在日本，对机械等动产可通过明认方法对让与担保的存在进行公示。但是，动产种类庞杂，明认方法并不适合所有的动产

6、，故寻求新的更合适的公示方法是日本学界和实务界努力的方向。笔者认为日本的让与担保制度有诸多可取之处，特别是清算义务的规定值得借鉴。通过比较可以发现，大陆法系的让与担保这种非典型担保方式与英美法系的这科担保方式在功能上有类似之处，二者都是一种通过转移标的物所有权来担保债权的新型担保制度。让与担保历经百年发展，在德、日等国家被学说和判例所确认，目前已成为德、日等国家广泛采用的一种非典型担保物权。第三章介绍让与担保制度的功能以及缺陷。文章首先从理论和实践角度上对让与担保制度进行考察，指出对让与担保制度的考察在立法上有助于我国物权法立法，在社会生活上有助于经济发展。让与担保在现代经济交往中盛行的根本原

7、因在于让与担保具备的独特的社会机能。相对于典型担保物权，让与担保具有如下功能：（）让与担保使物的用益权与价值权分离，利于物尽其用。（）让与担保能增强债务人融资信用，扩大其融资能力。（）节约交易成本。让与担保也隐存着若干风险，主要表现在：（）让与担保易诱发暴利行为，（）让与担保欠缺公示方法不利于交易安全。为了扬长避短，我们一方面应在立法论上尽力贯彻保护弱者和利益衡平的理念。对让与担保的负面作用进行必要的限制，同时，这种限制又不应削弱让与担保存在的合理性基础。论文第四章是全文的核心部分，分析和论证了我国创设让与担保制度的必要性与可行性，并对让与担保制度构建中最为困难的问题一一动产让与担保的公示问题

8、作了较为深入的探讨，并提出了作者的建议。作者认为，我国从理论上和经济发展需求上存在创设让与担保制度的现实需求。我国创设让与担保制度不仅有必要性，还具有可行性。我国让与担保制度的创设有外部资源也有本土资源。作者主张创立让与担保制度不宜采用法典化，而应采用特别法的形式。因为将让与担保规定在债法中，不符合其性质，规定在物权法中则不利于维护物权法体系的完整。在动产让与担保的公示问题上，作者认为书面成立一一登记对抗主义虽有一定缺陷，但相比较而言，仍是一种比较好制度，可以选择。同时针对其缺陷，也提出了补救方法。可借鉴美国统一商法典的“通知登记制度”与“债务报告和担保物清单制度”以弥补登记暴露当事人经济状态

9、的缺陷。可建立担保权消除制度以及采用追及权与代位权并存理论来弥补登记对抗主义有损交易安全的缺陷。关键词：担保物权让与担保登记对抗主义公示，。”鼍。，窑。，玎时。，。，：，组。盯。：；：；：引言担保物权制度作为物权制度的一个重要组成部分，对于维护交易安全，降低交易风险，发挥着其他制度所不容代替的作用。自罗马法以来，担保物权制度就一直受到各国立法者的高度重视。随着债权在近现代法中的优越地位日益凸显，担保物权制度在经济交往中的作用也愈发突出，各国担保物权立法也成为物权立法中最为活跃的部分而且呈现崭新的面貌。这不仅表现在担保物权标的范围不断扩大，而且表现在担保方式的日益增多，特别是最高额抵押、所有人抵

10、押、财团抵押、所有权保留、让与担保等诸多新型担保方式的广泛采用。这些新型担保方式的兴起不仅突破了传统法典化的立法模式，而且在具体规则设计上也有别于传统担保物权。较之于传统担保物权，“物尽其用、物尽其值”之理念在新型担保方式得到更为充分的体现，物的价值与使用价值之分离倾向更为显明，效益价值在新型担保方式中的地位也更为彰显。本文选择新型担保方式之一的让与担保作为研究对象，其基本考虑是：（）让与担保制度所具有的独特的功能，能满足现代社会经济发展的需求。相对于传统的担保制度而言，让与担保制度使担保物的用益权与价值权相互分离，利于物的效用功能的充分发挥，能满足不断增长的社会融资需求，从而促进社会经济的繁

11、荣。德、日等国家相继承认让与担保制度的根本原因就在于让与担保制度对经济发展的促进和推动作用。我国并无让与担保制度之立法，故有研究之必要。（）我国正在制定民法典，担保物权作为民法物权的重要组成部分理所当然地为人们关注。而让与担保作为一种新型担保制度在我国担保法中有无规定之必要性，以及理应怎样规定，这是当前学界和实务界积极讨论的问题，也是本文所探讨的核心问题。（）目前，我国学界和实务界对让与担保制度予以了足够的关注与重视。在学界，王闯博士的让与担保法律制度研究应该说是目前资料最为翔实、分析最为深入和全面的研究成果，另有陈本寒博士、王利明先生等也著文对让与担保制度进行了探讨。更令人瞩目的是，全国人大

12、法工委提交的中华人民共和国民法（草案）以及梁慧星先生拟定的中华人民共和国物权法草案建议稿都专章规定了让与担保制度。应该说，让与担保制度已受到了广泛的关注，但学界对让与担保制度的认识在诸多问题上仍存在重大分歧。主要表现在：一、对让与担保性质的认识不一致。如王闯博士认为对让与担保的性质应采担保权说，陈本寒博士则认为宜采期待权说，也有学者主张所有权说。二、对我国构建让与担保制度的必要性认识各不相同。如梁慧星先生和王闯博士皆认为，由于许多地方在房屋分期付款买卖中采用“按揭”担保，所发生纠纷因缺乏法律规则而难于裁决，因此有规定让与担保制度之必要。而王利明先生则认为按揭区别于让与担保，而宜在创设让与担保制

13、度的同时承认按揭之存在。三、关于让与担保的公示问题的认识存在分歧。如王利明先生认为动产让与担保必须采用强制性公示方法，不允许当事人通过合同设定让与担保，而梁慧星先生则认为设定动产让与担保权，应以占有改定的方式移转所有权，对动产让与担保原则上采登记对抗主义。对于上述存在严重分歧的问题，仍有继续探讨之必要。由于这个题目已有较多学者进行过论述，本文的研究是以已有的成果为基础，因此比较分析是本文的主要研究方法。本文首先运用历史比较的方法，纵向的分析让与担保的起源和发展历程，说明让与担保是随着社会的发展，为了适应社会的发展要求而不断发展的；然后从法理的角度说明对对让与担保的概念、特征、性质以及制度功能与

14、弊端的一般理论作了论述。对德国法、日本法、美英法中的让与担保制度作了比较分析和评价。在此基础上，论证了我国创设让与担保制度的必要性和可行性，并提出了相关的建议。第一章让与担保制度的一般原理让与担保的概念与特征概念是解决问题所必需的和必不可少的工具。概念为各事物现象划出界线，确定其内涵与外延，使事物彼此区别，并确定类型归属。“没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”让与担保是经德日学说和判例而形成的非典型担保制度，其概念并不能从民法典中得到确认。学界认为让与担保包括广义的让与担保与狭义的让与担保。广义的让与担保包括买卖式担保和让与式担保。买卖式担保以买卖形式转移权利，而信

15、用授与人不复留有其所受信用返还请求之债权，惟信用受取人得返还信用而取回标的物，可称为卖与担保，采用买卖之方式者可认为买回之一形态。让与式担保也即狭义的让与担保，为固有意义之让与担保，对于狭义上的让与担保，因观察角度不一，学者的表述也不尽相同。有学者认为让与担保是指债务人或第三人将标的物（通常为所有权）转移与债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人可以就标的物取偿。有学者认为让与担保系指在通过转让可以作为担保标的物的财产权而达成授受目的的制度中，授信者（债权人）具有请求返还融资资本的权利，在受信者（债务人）未能返还时，得就标的物优先受偿的一种特殊的物的担保制度。德国克莱费德法学词典动产让与担保

16、解释为：“动产所有权人为了在借贷的同时又能保持对物的使用，从而将物的所有权移转给出借人作为担保，而自己保留对物的占有使用的担保形式。粱慧星先生主持的中国物权法草案建议书第条如此定义让美博登海默：法理学法律哲学与法律方法，邓正来译中国政法大学出版社，年月第版，第页。史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社，【年月第版，第页。陈荣隆：非典型担保物权对典型担保物权之突破以让与担保之取得为中心，载黄宗乐教授六秩祝贺财产法学篇，学林文化事业有限公司，年月第版，第页。王闯：比与担保法律制度研究，法律出版社，年月第版，第页。与担保：让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于

17、债务清偿后，标的物应返还债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。笔者认为让与担保的定义应对让与担保的当事人、目的、让与之标的及当事人之间的法律关系作出较明确的说明。其当事人包括担保权人（债权人）与担保人（债务人或第三人）应无疑义。让与之标的有标的物所有权、标的物的权利及财产权三种表述。表述为标的物所有权是认为让与担保主要适用于动产之情形，这是让与担保最为典型之情形，但是其标的物范围明显过窄，故不宜采用。“财产权”则是与人身权相对的权利划分术语，为债权、物权等权利的上位概念，范围极广，且多为英美法系普遍采用的术语，故也不宜采用。同时，让与担保只是将担保标的物的权利移转

18、于债权人，但不要求标的物之移转占有，故“于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人”之表述不足采。基于以上认识，本文认为让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物的权利应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就担保物优先受偿的制度。作为一种新型的担保方法，让与担保具有以下特征：、让与担保是一种非典型担保。民法上的担保从形式上依是否为民法典所明文规定为标准，分为典型担保与非典型担保。各国民法典所规定的抵押权、质权、留置权皆属于典型担保，它们遵循物权法定，一物一权，物权公示公信等原则，在制度构造上是在标的物上设定具有担保作用的定限物

19、权（担保物权），担保标的物的所有权仍保留在设定人手中，而担保权人对不动产通过登记，对动产通过移转占有来把握担保物的价值。终而形成民法典上“抵押权适用于不动产，质权适用于动产”的固有格局。典型担保物权是在所有权上创设的负担，是创设型担保物权。而让与担保则是将标的物的所有权或其他权利移转给担保权人，供债权的担保，属权利移转型担保。因而让与担保的设定就意味着担保设定人对担保物所有权的丧失，至少在形式上是如此。让与担保不是成文法规定的法定物权，它是当事人意思自治的产物，民法典没有规定让与担保并非是一种疏忽，而是它与物权法定主义和传统民法典固有格局存在抵触之处，故而仅被判例学说所承认。、以当事人之间存在

20、债权债务关系为基础。让与担保作为中债权担保方式，必须以被担保债权的存在为前提，如果被担保的债权不成立或无效，则让与担保也应无效，故让与担保具有附随性。但依德国民法理论，作为担保的所有权，不具有附随性，因而债权的消灭并不引起担保所有权的消灭，。让与的所有权和被担保的债权各自独立移转、设质和扣押。但是从让与担保的功能、目的上看，应肯定让与担保和被担保债权之间存在附随性。、不以移转占有为必要。基于交易安全的需要，传统的质权设定必须移转质物的占有，且法律强行规定不得以占有改定之方式设定质权，但是移转占有又会造成对质物利用的低效率，正是为克服移转占有的固有缺陷而产生了动产让与担保。在现今承认让与担保的国

21、家中，让与担保不以移转占有为必要，即不要求完成一定公示要件，仅通过当事人之问约定就可完成所有权之移转，这与动产所有权须通过交付才能发生移转之物权变动原理不符。这既是让与担保备受非议的主要原因，但又是其优越之处。尽管学界通说都认为非移转占有为让担保之常态，以转移占有为非常态，而认可移转占有之让与担保，但本文认为从让与担保的社会功能出发，宜排除移转占有之让与担保。因为质权制度是典型的占有担保制度，认可移转占有之让与担保实无必要，而且有害，它使流质禁止成为一句空话，这不利于质权制度功能的发挥。梁氏草案笫条第款规定：“以动产为标的物设定让与担保的，应以占有改定方式移转所有权。”对此，王泽鉴先生认为“让

22、与担保的设定，通常固多以占有改定的方式为之，使设定者得保有物的使用收益，然此似非让与担保法律结构上逻辑之当然，须否强制应以占有改定方式为之乃立法政策问题”本文认为王泽鉴先生是从法律结构之逻辑出发，认为难以得出动产让与担保须以占有改定沈达明：法国、德国担保法，中国法制出版社，年月第版，第页。中国房地产法研究第一卷，中国法制出版社年第版，第页。方式为之的必然结论，这并无问题，但是考虑到让与担保的社会功能以及让与担保与质权之关系，似应肯定应以占有改定设定动产让与担保。、标的物范围的广泛性。让与担保是将财产或财产权利移转于债权人以担保债权之清偿的担保制度。“让与担保的标的物仅以具有可转让性为已足，故其

23、范围甚广，不独一般之物，即令是正在形成中的财产权也可设定让与担保”。些国家如日本让与担保的客体原则上可包括一切可以移转的财产包括动产、不动产、债权、知识产权等以及尚未形成权利的财产利益。“客体的广泛性增强了债务人的融资能力，弥补了传统物权担保、的不足”，“使法律上不能担保的标的物实现担保化是让渡担保的一个重要机能”。但是同时也应注意到，不动产担保有抵押制度可资援用，不动产通过不动产抵押登记即可完成公示而不必移转占有，能满足担保物融资与用益功能的发挥，故不动产让与担保有无存在之必要，这也是各国建立让与担保制度时值得思考的问题。、让与担保的实行方式简单便捷。让与担保由于其标的物权利本身已在外形上属

24、于担保权人，担保权人可以担保物的所有权人身份直接对担保物行使权利，而典型担保如质权和抵押权基于禁止流质之规定和拍卖程序上的要求，在实行中存在着手续繁杂、费用较高的欠缺。而且典型担保在拍卖程序中，基于各科因素，标的物拍卖的价格常常与市场价格之间存在相当的差距，无论对设定人还是对债权人都存在不利益的情形。相比之下让与担保的实行既简单便捷，也可以避免典型担保的上述缺陷。梁慧星等著：，中国物权法草案建议稿，社会科学文献出版社，年第版，第页。王利明：利明民商法副究系列，中大学出版社，年月第版，第页。米仓明：让渡担保转引自顾长浩论日本止渡担保制度载民商法论丛第卷，法律出版社，年月第版，第页。二、让与担保的

25、性质让与担保的性质是指让与担保权在权利体系上的归属问题。在学理上也称之为让与担保的法律构成。让与担保因为是“为了担保”把标的物的所有权转让给债权人，外形上债权人作为所有权人出现。然而，即使是所有权转移了其目的也只不过是担保的设定。对于这种关系，即形式（所有权转移）和实质（担保权设定）的矛盾如何理解，¨经济目的与法律形式之间存在距离的让与担保的法律构造到底是什么？该问题可谓是大陆法系国家特别是德曰学界最为煞费苦心且为之长期争论的课题，因为其法律构成如何，直接决定了让与担保的具体效力，决定了当事人之间以及当事人与各自债权人乃至一般第三人之问的权利义务关系。因此让与担保的性质是其效力的认识

26、起点和逻辑基础。围绕着外在形式与实质内容的关系形成了多种观点。关于让与担保法律构成的一般理论，大致可区分为所谓所有权构成、担保权构成和期待权构成三大类别。所有权的构成注重所有权转移于债权人的法律形式，认为让与担保让与的是担保物所有权；担保权的构成则注重让与担保的经济目的或其作为担保的实质机能，认为让与担保权实质是担保物权；期待权构成说则致力于能使法律形式与经济目的兼顾的调和与折中，认为让与担保是一种期待权。（一）所有权构成论所有权构成理论渊源于罗马法上的和日尔曼法上的的信托行为理论。为解决让与担保有效性问题，德国学者提出了一个新概念，即信托的法律行为也称信托行为。信托行为是当事人为了达到一定经

27、济目的，而做成超过其目的法律关王利明：王利明民商法研究系列，中国人民大学出版社，年月第版，第页。旧】近江幸治：担保物权法，祝娅王右军译法律出版社，年月第舨，第页。系之法律行为。幢信托行为的特征在于，经济目的与其相对应的法律手段存在矛盾或距离。它不同于以回避法律为目的的脱法行为，它是为了达到为法律所许可的目的。由此主张应当承认所有权转移的法律形式所产生的效果。所提倡的信托行为理论使让与担保摆脱了虚伪表示和脱法行为的纠缠而成为有效的法律行为。如此一来，让与担保在信托行为理论的框架中就显现如下面貌：让与担保设定人利用转移所有权的法律手段来达到担保债权的经济目的，让与担保权人是担保物的所有权人。由于在

28、信托行为性质的理解方面存在着所谓“其是相对的转移还是绝对的转移”之争论，所以相应地在让与担保方面，就形成了绝对的所有权转移说和相对的所有权转移说。、绝对的所有权转移说。绝对的所有权说是以罗马法上的信托为原型的理论。该说之首倡者是德国学者。在罗马法的最初阶段，所有权是物权的唯一存在形态，因此作为取得物的信用手段，除了利用所有权，别无他法。罗马法上的信托是一项应用范围极广的制度，其原意是当事人一方用市民法上的转让方式（要式物为要式买卖，略式物为拟诉弃权）移转其物的所有权于他方，他方则凭信用，在约定的情况下，把原物归还物主。当它使用于担保目的，表现为“以提供担保为目的实行所有权转移，在习惯上可能主要

29、针对的是要式物，它还包括一次简约，为债务人（信托人）保留在清偿债务之后向债权人（受托人）索还物品的权利。”这便是质权和抵押权之前所盛行的担保信托行为。在罗马法的中，由于仅仅是附随在握取行为或拟诉弃权行为本身所产生的必然法律结果，因此债权人成为物的所有权人并且债权人取得的是完全的所有权。债权人与债务人之间的法律关系是债的关系。认为，让与担保也是这样一种信托行为，在让与担保中，所有权通过信托行为而完全地转移给债权人，但债权人受到不能在信托目的之外利王泽龄：民法总则修订版，中国政法大学出版社，年月第版，第页。嚏】彼得岁彭梵德：罗马法教科二悻，黄风译，中国政法大学出版社，年版，第页。用标的物的债权性约

30、束。该况所主张的让与担保的法律构成就是“所有权的让渡十债权的约束。”据此，让与担保的效力主要表现为：在债务人违反让与担保契约而处分标的物的场合，由于所有权在当事人之间发生绝对的转移而属于债权人，所以第三人不能取得标的物的所有权；而在债权人不当处分标的物的时候，则第三人无论是恶意还是善意，都可以取得完全的所有权。在债务人破产的时候，债权人可以行使取回权。债权人违反信托义务处分标的物，亦属完全有效，惟对信托人（债务人）应负赔偿责任。绝对的所有权移转说具有一定的积极意义，表现在：首先，传统学说认为让与担保是一种通谋的虚伪表示，而此种学说承认让与担保是一种合法有效的信托行为，从而否定了虚伪表示的说法。

31、其次，由于信托让与担保是“所有权转移债权约束”之关系，并没有创设新的物权，因此没有肯定让与担保是一种新型物权，从而维护了物权法定原则。第三，让与担保乃是基于私法自治而形成的一项法律制度，而绝对所有权说注重对当事人意思自治之尊重。再者，绝对的所有权转移说符合自罗马法以来所有权之绝对性原理，遵循了一物一权之物权法理。但是不可否认的是该说在让与担保的内容和形式关系上过分强调形式而忽视实质内容；在当事人行为选择上过分考虑意思自治，忽视当事人在现实生活中地位的强弱差别，在法律功能上偏重于行为的灵活、便利及其对典型担保制度的补充作用，忽视其对社会公正、公平的损害，从而使设定人及其一般债权人处于十分不利的地

32、位，使其成为牟取暴利的工具。而且该学说无法解释债务人之取回权及债权人之清算义务。、相对的所有权转移说。相对的所有权转移说认为，标的物的所有权在让与担保中仅仅发生相对的所有权移转，即在对第三人的外部关系上，所有权发生转移，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不转移。德国学者关于票据背书的见解可谓是相对所有权被提出的契机。主张：信托的票据背书在外部关系上属于单纯的背书，而在内部关系上则属委托背书，而之所以在内部和外部关系上会出现法律效果的分裂，并非因权利内容分裂所致，而是由于该权利作用的方面不同使然。仞如在罗马法上对于公然占有物件的人，在外部关系上是按照所有权人来对待，而在真正所有权人存在时，占有

33、人并不发生对抗所有权人之效果。其后，上述见解经德国学者和进步发展，形成了包含让与担保在内的信托行为是“所有权外部转移而内部不转移”的法律构成之理论。据此理论，在让与担保中，所有权被区分实质的所有权和形式的所有权。对第三人而言，受托人是所有权人，在当事人之间，信托人（债务人）则是所有权人。第三人无论是否知道信托的事实，由于债权人（受托人）和第三人之间的买卖在法律上有效，所以第三人取得有效的所有权。在受托人破产的场合，信托人（债务人）享有标的物取回权。该说不仅比较巧妙地说明了当事人之间设定担保的意图，也否定了让与担保为虚伪表示之说法，从而肯定了让与担保之合法有效性。同时，该醴能够完满地解释让与担保

34、设定人在担保权人破产时取回权的存在，并使得设定人之地位较绝对所有权转移说而言得到了提高，衡平了当事人之间的权利义务关系，社会公平公正得到了维护。但是该说也存在明显的缺陷即该说与所有权的整体性原则和一物一权法理相抵触。大陆法系上之所有权源于罗马法，罗马法上所有权是一种完全的、圆满的、专属的支配力。罗马法学将罗马法上的所有权概念定义为“对物的一般的实际主宰”。实质上就是对物的完全的、绝对的支配的权利。正因为所有权者乃是对物之全面支配的权利，故所有权具有整体性。所谓所有权整体性也即所有权之浑一性，是指“所有权不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的总合，而是一个整体（浑然一体）的权利”。所有权既

35、具整体性故不能在内容或时间上加以分割，自然不存在相对所有权之说法。因此所有权质的分割与近，（），转引自王闯，让与担保制度研究，法律出版社，年月第版，第页。【意】彼得罗彭梵德：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社，年版，第页。泽鉴：民法物权通则所确权，中国政去大学出版社，年月第版，第页。代所有权制度并不相容，也正因为如此，所以中世纪普遍存在的特有浓厚封建色彩的分割所有权制度在近代以后便被摒弃。而且相对所有权况也与物一权原则不符。近代物权法上一物一权原则，即一物上仅能设定一个所有权，一所有权之客体，以一物为限。一物一权原则实际上是对罗马法“所有权遍及全部，不得属于二人”的规则的继受。一物一权原

36、则排斥相对所有权的存在。因为相对所有权转移说有违所有权之整体性和一物一权之法理，因而遭到一些学者的批评。日本学者鸠山秀夫博士认为“在一个所有权上承认内部主体和外部主体是违反法理的，因为内部关系的特殊之处并非在于权利转移，无论在内部关系还是在外部关系上，都应当自释为债权人取得所有权。日本学者松本蒸治先生认为“法律不应当承认关系所有权转移说所谓的半吞半吐的转移”。由于遭到学界的强烈反对，相对的所有权转移并没有成为德日现今之通说，但是其思考方法并非完全过时。（二）担保权构成论鉴于所有权构成说存在弊端，德、日两国学者对让与担保法律性质的解释由注重让与担保的外观形式，转向注重让与担保的内在实质，在此基础

37、上，形成了一系列的学说。如德国学者提出授权说，德国学者提出质权说，日本学者米仓明提出抵押权说，日本学者长田真澄提出了担保权说等，不一而足。因为这些学说均重视让与担保行为的内在实质，而不是外在所有权转移形式，故被统称为担保权构成论。该理论认为，物权担保的作用是在所担保债权额范围内对标的物交换价值的控制，而不是对标的与担保契约设定的标的物转移给债权人，不过是外在形式的所有权，并非民法上实在的所有权，其目的是债权担保，其效力是债务不履行时的优先受偿，标的物的所谢在全：民法物权论，中国政法大学出版社，年版，第页（日鸠山秀夫：以买渡名义进行的担保的效力，第页以下，引自王闯，止与担保制度研究，法律出版社，

38、年月第版，第页。日】松本蒸治：卖渡抵押及动产抵押论，第页，引自王闯，让与担保制度研究法律出版社，年月第版，第页。有权仍然属于设定人。因此让与担保权人只能在债权额范围内支配标的物的价值，标的物的残余价值仍归设定人。依此理论，让与担保权人负有清算义务是其自然的逻辑结论，而且在让与担保权人处分标的物的情况下，第三人不能马上取得所有权。担保权构成论注重让与担保的内在实质，强化了担保设定人的地位，保障了设定人的权利，确立了清算法理之理论基础，体现了社会正义与公平基本理念，从理论上克服了所有权构成论存在的暴利行为，保障了让与担保当事人在内部关系的权益平衡。同时也能圆满地解释设定人对标的物的取回权（所有权的

39、弹性理论）之存在。但是，担保权构成论既然完全否定了让与担保中的“让与”因素，、则残留着如何恰如其分地反映设定人意思之问题，故不免存在让与担保具有虚伪表示或表示之实体用语不适当之虞。同时，依物权公示公信原则，让与担保权必须公示，因此如何设计既能实现公示机能又可满足当事人节约制度成本和防止暴露当事人经济状态之要求的适当的让与担保公示制度便成为担保权构成论面临的必须解决的一大难题。（三）期待权构成论作为所有权构成论与担保权构成论的一种折中，德国学者提出了附解除条件说，德国学者和日本学者竹内缓雄提出了期待权说。德国学者认为罗马法上的信托导致所有权完全让渡给受托人，而在日尔曼法的信托中，受托人不仅受到当

40、事人之间债权的约束，而且也受到物权的限制，受托人取得的是附解除条件物权效力的所有权。在受托人违反契约时，其所取得的标的物根据物权效力复归于设定人，设定人拥有以回复担保物所有权为内容的物权期待权。教授认为应以标的物法律权限分属的形式来思考让与担保，认为其法律构成应为：所有权归属于债权人，期待权和占有权归属于债务人。对于第三人而言，债权人是完全的所有权人，在当事人之间，标的物应当归属于债务人。日本学者竹内俊雄认为，根据让与担保的设定，所有权归属于担保权人，设定人则拥有物权期待权，即设定人具有在债务清偿后可以回复所有权的期待权或者说一种能够取得所有权的地位。洲上述学说均认为债务人享有物权性质的所有权

41、期待权，故被称为期待权说。期待权构成说提出后，受到德国、日本一些学者的批评，认为其主要缺陷在于该理论使用的期待权概念是一个不确定的概念。但在德国，由于司法实务认为当事人通过附解除条件的所有权让与的形式来设定让与担保是一种有效的方法，所以该学说的意义近年来正在被重新认识并被予以必要的关注。我国也有学者认为：期待权构成论对于让与担保法律构造的解释，不仅符合让与担保的形式特征，而且揭示了让与担保的内在特质，还可以有效地限制各方当事人对担保物的处分，从而使各方当事人的利益都得到维护。本文认为相对于绝对所有权说“所有权债权约束”的让与担保法律构造而言，期待权说以“所有权所有权期待权约束”作为让与担保法律

42、构造的解释，避免了前种学说忽视当事人在现实活动中地位的强弱差别而诱发暴利行为之弊端，加强了设定人的法律地位，使设定人与债权人的权利处于较为均衡的彼此能够约束的法律状态，有利于各当事人利益的维护。同时，期待权说能够从逻辑上完满地解释设定人之标的物取回权。在民法理论中，也有附条件法律行为可资利用，因而此说近年来正被予以相当的关注。但是期待权说也存在明显的漏缺。首先，期待权概念本身有暖昧不清之处。期待权由学说判例所建立，世纪德国普通法对于附条件或期限法律行为之研究，虽极精密，惟迄今未能建立完整期待权之概念。自世纪以来，学者常用诸种形象语言描述期待权，有称之为权利之胚胎，有称之为权利所投射之影子，有称

43、之为处于发展中之权利或完全权利之同质的缩型等，虽可说明期待权所具之若干特性，但未足表明其本质。由于期待权种类繁多，其理论与实践尚在演变中，因此以其作用来界定，恐难周全。而且期待权之性质及其在权日竹内俊雄：让渡担保论，第页以下引自王闯让与担保制度，法律出版社，年月第版第页。陈本寒：担保物权法比较研究，武汉大学出版社，年月第版，第页。，￥。引自王泽鉴，民法学说与判例研究第一册，中国政法大学出版社，第页利体系中的地位如何，学者聚论，甚难确定。如此一来，“概念不清体系不明法律制度之性质难以究明，则于解决具体问题，势必疑难丛生，混乱与不确定，将接踵而起矣。”其次，就现行物权体系而言，物权可别为两类，即所

44、有权及限制物权，任伺物权非彼即此，体系严明。但设定人之期待权既非所有权亦难认定为限制物权。如将其认定为一种特殊物权，又未为法律明白规定，与物权法定主义也不相符。第三，依期待权说，在让与担保关系存续期间债权人为所有权人，设定人为所有权期待权人，债权人之权能似重要于设定人。但事实上并非如此，设定人之权能远较债权人广泛而强大，如设定人占有标的物，于解除条件成立之前，债权人不得请求返还标的物。正因为如此，尽管期待权说被广泛关注，但是并未成为主流之认识。总之，上述任何一说都有不尽如人意之处，在长达百年的发展时期中，让与担保历经各学说之争论与判例实务的洗礼。目前，在德国基本上是以所有权绝对转移为基础来构筑

45、让与担保的理论，所以绝对的所有权说占据通说的地位，同时将设定人的取回权作为例外情况来对待。在日本目前则以担保权构成论为主流。本文认为，尽管在实务运作上，担保权说仍面临着许多理论与实际的矛盾，但担保权说较为合理和妥当。首先从当事人之目的来说，当事人的真实意思或者说根本目的，并不是真正转移标的物之所有权，而是要设定一种担保物权，以确保债权人的债权优先受偿。移转所有权与其既是当事人之意图，毋宁是双方当事人对担保物权之实现方式之约定，之所以采取这种类似流质的私的实行方式，乃是因为这样有利于节约交易成本。其次，债权人负有清算义务和设定人在让与担保权人破产时享有标的物取回权已是学界的共识。这种权利义务却不

46、能从所有权说得到合乎逻辑的演绎，担保权说能够完满地解释。再次从法律技术层面来看，如果将让与担保设定为担保权构成，则必须具备与担保权相适应的公示方法，这固然是担保权说所面临的一个问题，但是这并非难担保权说所独有。所有权说中虽以所有权的公示方法即占有改定作为公示方法，王泽鉴：民法学说与判例研究第一册，中国政法大学出版社，年月第版第页。但是占有改定实际上并不具备任何公示之表征。因此，如何设计既可实现公示机能又能能满足当事人节约制度成本的适当公示制度实际上是各学说共同面临的任务。三、让与担保制度与相关法律制度的区别（一）让与担保与卖渡担保的区别卖渡担保，又称买卖式担保，即以买卖形式移转权利，进行信用授

47、受，授信者没有请求返还价金的权利，但受信者可以支付一定的金额，请求返还自己让与标的权利。“有大多数学者认为卖渡担保其实是一种附条件的买卖。”两者的区别是明显的：一是让与担保权利移转的原因是债权担保本身，而卖渡担保权利移转的原因是为买卖。二是让与担保当事人之间有债权债务关系存续，而卖渡担保当事人之间没有债权债务关系存续。三是标的物灭失时，让与担保的债权人仍可就债务人的一般财产使其债权受偿，而在卖渡担保此风险由买受人自行承受。四是债务消灭时，让与担保的让与人权利恢复可分为债务消灭后自然恢复及债权人负权利移转之债务消灭两种：而卖渡担保债务只有支付一定金额（相当于本金及利息）之后才能请求返还标的，且此

48、为债务人的权利而不是义务。上述区分仅是理论上的探讨，而在实际生活中的运用却并不总是径渭分明。两者的区别不能仅仅依据当事人在契约中的用语或其法律构成来认定，而应当考虑当事人所期冀的经济效果和情况。因此，实务上判断究竟为何，应依具体个案，探求当事人的真意，倘若无法判定，原则上应推定为让与担保。（二）让与担保与所有权保留的区别所有权保留是指在买卖合同中当事人约定，买受人虽先行占有、使用标的物，但在特定条件成就（通常是价金的一部或全部清偿）之前，出卖人仍保留出卖标的物的所有权，待条件成就后，再将所有权史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社，年版，第页。史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社，年版，第页。】

49、转移给买受人的担保方式。所有权保留是物权制度与债权制度有机结合的非典型担保，所有权保留中的物权关系表现在出卖人的权利上：在买受人支付约定价金之前，出卖人是物的所有权人和间接占有人。其所有权主要是用于发挥担保作用而非发挥用益作用。这一担保作用基本上与让与担保中债权人的权利相同，如买受人在付清价金前破产，出卖人得行使取回权以保证自己的权利实现。“但两者的区别也是明显的：一是让与担保是典型的判例法的产物，到目前为止，尚无成文法规定；而所有权保留在大陆法国家一直为成文法所规定。二是让与担保的适用范围不限于买卖、租买契约所生之债权；而所有权保留所担保的债权则以此为限。三是让与担保物既可以由债务人提供，也

50、可以由第三人提供；而所有权保留标的物仅限于买卖双方的交易物。四是让与担保的设定不移转标的物的占有；而所有权保留必须将标的物从出卖人手中转移到买受人手中。五是让与担保的实行方式尽管有归属清算型和处分清算型之分，但备国判学说一般认为，让与担保权人不得采用流质的方式实行担保权，而所有权保留的实行不存在这一问题。”（三）让与担保与代物清偿预约的区别代物清偿预约是指债权人与债务人之间指定特定的财产，在债务人不履行债务时，则转让该财产与债权人并以之充当债务清偿的合意。其特点：一是当事人之间存在债权债务关系，这点与让与担保一致而与卖渡担保不同。二是所指定的特定财产的财产权在债务不履行时才转让于债权人，而不是

51、在缔结代物清偿预约时发生转移，该点与让与担保不同，因为让与担保中的担保物自财产权在担保债权成立时在形式上己转移给债权人。”；保玉、吕文江：债权担保制度研究，中国民主法制出版杜，年版，第页，本寒：担保物权法比较研究，武汉大学出版社年版第页我妻荣：新订担保物权法第页，转引自王闯：让与担保法律制度研究，法律出版社，年版，第页（四）让与担保与典型担保的区别依民法典之规定与否，物权担保可分为典型担保和非典型担保，民法典上所规定的抵押、质权和留置权为典型担保；而由社会交易新发展起来的、非民法典规定的担保物权为非典型担保。让与担保是由判例发展起来的一种担保方式，属于非典型担保。与典型担保相比较，它们的区别如下：一是法律构成不同，让与担保是权利移转型担保，而典型担保是限制物权的设定构成。二是公示与否不同，典型担保以公示为必要，而让与担保不以公示为必要，以双方当事人的约定为准。如果登记即具有物权效力，可以对抗第三人；如果未登记，则只具有债权效力。事实上，让与担保是用债权的外观包裹着物权的内容，而典型担保是以债的方式设立的一种限制物权。三是实行方式不同，典型担保是种变价权，严格禁止当事人在合同约款中约定直接流质担保物，即禁止有流质条款：而让与担保不受此限制，既可以采取变价方式，也可以采取流质方式，以当事人约定