外国离婚后监护与未成年子女最佳利益原则立法分析

1、外国离婚后监护与未成年子女最佳利益原则立法分析jil州争列2011.04一外国离婚后监护与未成年子女最佳利益原则立法分析李明建(宿迁学院基础部,江苏宿迁223800)摘要】外国离婚后监护权行使原则主要有单方行使原则,双方行使原则,兼采双方行使和单方行使原则三种.很多国家在监护权的确定及其考虑因素,监护权的行使,监护权的变更等方面也突出了保护未成年子女利益的问题,有些国家在离婚后监护问题上也提出和实施了离婚后未成年子女最佳利益原则.【关键词离婚;监护;未成年子女;最佳利益原则中图分类号DF14文献标识码)A文章编号10053492(2011)04021603收稿日期20101220作者简介】李明

2、建,法学硕士,宿迁学院基础部主任助理,讲师,主要研究方向为民商法学,马克思主义理论.基金项目2009年江苏省高校哲学社会科学基金项目”离婚后未成年子女最佳利益原则研究”.(项目编号:09SJD820021)一,外国离婚后行使监护权原则及未成年子女最佳利益原则分析各国对离婚后未成年子女监护问题的实施原则概括起来主要有三种:其一,单方行使原则,即离婚时确定由父或母一方行使监护权;其二,双方行使原则,即离婚后父母双方仍然有权行使对子女的监护权;其三,兼采双方行使和单方行使原则,即离婚时法院决定由父母双方共同或者一方单独行使监护权.单方行使监护权原则,也就是在离婚案件中,由父或母一方对未成年子女单独进

3、行监护.”离婚后父母一方取得对子女的监护权,与子女共同生活,并承担由此所产生的所有与子女相关的权利义务.另一方行使探视权,可以看望子女”ot23在单方行使监护权原则下,享有监护权的父母一方要承担所有与子女相关的权利义务,这也就意味着享有监护权的父母一方不仅要管理未成年子女的生活小事,而且有权决定子女教育发展的大事.而没有监护权的父母一方仅仅可以看望子女,却无权参与涉及子女成长重大问题的协商.双方行使监护权原则,是指在父母离婚后,父母双方对未成年子女都有监护权,而且他们享有平等的监护权.一方与子女共同生活,享有直接的监护权;另一方享有平等的监护权.与未成年子女共同生活的一方,在日常生活中要照顾未

4、成年子女,而当涉及子女成长教育等重大问题时,不能只由自己决定,必须要与未与子女共同生活的一方共同协商.兼采双方和单方行使原则,是指在父母离婚后,父母双方可以协商监护方式,协商不成的,由法院判决父母双方或者一方行使监护权.这种方式是介于单方行使与双方行使之间的折中模式.这种监护方式最为灵活,也最能适应社会2】6生活的复杂性.未成年子女最佳利益原则,是指社会组织或与未成年子女利益相关的人在进行涉及未成年子女利益问题立法,在处理未成年子女相关事务时,都应该坚持未成年子女利益最大化,优先化的原则,把实现未成年子女最大利益作为首要考虑的因素.l4这一原则要求人们不仅要考虑未成年子女的利益,而且是要优先考

5、虑他们的最大利益.”最大利益,就是儿童利益最大化,包括国家在制定各项政策,处理涉及儿童的事务中,均应该以儿童的利益为优先考虑”.二,各国关于离婚父母对未成年子女监护权的立法规定(一)离婚后父母子女关系及对未成年子女监护权的确定法国民法典第286条规定,父母离婚,父与母对子女的权利与义务仍然存在,但以下规则保留执行.也即父母离婚后,对子女的权利义务仍然存在.德国民法典第1626条第1款规定,父母有照顾未成年子女的义务和权利(父母照顾).父母照顾包括对子女的照顾(人的照顾)和对子女财产的照顾(财产照顾).法国民法典第287条规定,亲权由父母双方共同行使.在双方不能协商一致时,或者法官认为所达成的协

6、议违背子女利益时,法官得指定由子女在其处惯常居住的父或母单方行使亲权.如子女的利益有此要求,法官得将亲权交由父,母中一人行使.德国民法典第1671条规定,(1)有权共同进行父母照顾的父母不只是暂时分居的,父母任何一方可以申请:由家庭法院将父母照顾或父母照顾的一部分托付给该方.(2)以有下列情形之一为限,必须批准申请:父母另一方同意的,但子女已满l4周岁并就该项托付提出异议的除外;可预期共同照顾的废止和托付给申请人最符合子女的最佳利益的.意大利民法典第316条规定,亲权由父母双方协商行使.父母对特别严重的问题存在分歧时,无需特定程序,任何一方均可以申请法官介入并且由法官作出适宜的决定.在发生可能

7、给子女造成严重损害的危险时,父亲可以立即采取紧急措施.在听取父母和年满14周岁的子女的意见之后,法官可以建议采用其认为更符合子女和家庭利益的措施.危险状况仍未消除的,法官可以对其认为在特殊的情况下更适宜照顾子女的一方父母赋予采取适当措施的资格.(二)离婚后未成年子女监护权的行使俄罗斯联邦家庭法典第65条第1款规定,亲权的实现不能与子女的利益相抵触.保障子女的利益应是其父母主要的关心对象.在实现亲权时,父母无权给子女的生理和心理健康,其道德发展造成损害.教育孩子的方法应禁止用轻视,残酷,粗暴,损害人格尊严,侮辱或者剥削孩子的方式.实施亲权损害子女权利和义务的父母,依照法律规定的程序承担责任.(三

8、)确定监护权时考虑未成年子女利益的因素法国民法典第2872条规定,在确定行使亲权与探视方式或将子女交由第三人照管的任何最终或临时决定作出之前,法官得委派任何有资格的人进行社会调查.此种调查目的在于,收集有关家庭的物质与道德状况,子女生活与教养条件,为其利益有必要采取的措施等方面的情况材料.本条对保障子女利益实现作出了规定.美国统一结婚离婚法第402条规定,法庭应使有关监护权的决定符合子女的最大利益.法庭要考虑所有有关事实,包括:(1)子女的父母一方或者双方在监护问题上的愿望;(2)子女在监护人选问题上的愿望;(3)子女与父母一方或者双方,其兄弟姐妹及其他对其最大利益有影响的人相互之间的作用和关

9、系;(4)子女对家庭,学校和居住区的适应;以及(5)所有有关的人的身心健康状况.英国家庭法第11条(4)规定,(c)以下一般原则:即若无相反证据,子女获取最佳利益的方式为:(i)经常接触对其负有父母责任的人或家庭其他成员;以及(ii)与其父母尽可能保持一种持续的良好关系;及(d)任何因以下情形因其对子女的利益不利:(i)与子女共同居住的人住在或打算住在何处;(ii)与子女共同居住的人与哪些人或打算与哪些人共同居住;或(iii)与子女抚养相关的其他安排.l】加拿大离婚法第16条第8款规定,在根据本条签发命令时,法院应该只考虑在该婚姻中所生的子女的最大利益,此最大利益是按照该子女的条件,资历,需求

10、和其他情形来确定的.可见,各国在确定未成年子女监护权时,立法上都特别注意保护未成年子女的利益,有些国家也明确提出了”最佳利益”,”最大利益”.(四)尊重未成年子女意见确定监护权法国民法典第3881条规定,在涉及未成年人的任何诉讼中,凡是有辨别能力的未成年人,均可以由法官或法官指定的人听取其意见说明,但不妨碍有关未成年人参加诉讼或表示同意的规定.如未成年人本人提出请求,仅能以专门说明理由的决定,才能排除听取其意见.对未成年人,得单独听取意见,或者由律师或其挑选的人陪同,听取其意见.如未成年人所作挑选不符合其本人的利益,法官得为其另行指定他人.美国统一结婚离婚法第404条第1款规定,法庭可以在法庭

11、议事室会见子女,以听询子女在监护和探视方面的愿望.法庭可以允许律师在听询时在场.法庭应将听询情况加以记录并作为案卷的一部分.英国家庭法第l1条(4)规定,在作出上述决定时,法院应根据所悉证据特别注意:(a)子女因其年龄和理解力而可能具有的意愿和感受,以及其表达意愿的情形(五)离婚后对未成年子女监护权的变更法国民法典第291条规定,应夫妻一方,家庭之一成员或检察机关的请求,有关行使亲权的各项决定,得由法官随时变更或补充之.u-德国民法典第1672条规定,(1)父母不只是暂时分居且父母依照第1626a第2款有权进行父母照顾的,父可以经母同意而申请:由家庭法院将父母照顾或父母照顾的一部分托付给父一人

12、,该项托付有利于子女的最佳利益的,必须批准申请.(2)第1款所规定的托付已发生的,家庭法院可以根据父母一方的申请并经另一方同意,裁判父母有权共同进行父母照顾,但以这样做不与子女的最佳利益相抵触为限.第1款所规定的托付被重新废止的,也适用第1句的规定.l2美国统一结婚离婚法第409条规定,(1)除非有人以宣誓书的形式证明目前的环境严重危害子女身体,精神,道德或感情的健康,从而法庭允许提出诉请者外,在监护判决生效后两年之内不得诉请修改.(2)如果本州法庭拥有统一子女监护权法授予的裁判权,它不得对先前的监护判决进行修改,除非根据判决后发生的或判决时不知道的事实,它确知子女或监护人的情况已发生变化,因

13、而进行修改符合子女的最大利益.在使用这些准则时,法庭不得改变先前判决所制定的监护人,但下列情况除外:监护人同意变更;子女经监护人同意已与原告的家庭一起生活;子女目前的环境严重危害了其身体,精神,道德和感情的健康,改变一下环境的好处比坏处大.三,关于各国离婚后父母方行使监护权及未成年子女最佳利益原则比较研究关于离婚后父母子女关系及对未成年子女监护权的确定.夫妻问的离婚行为,使得他们之问的婚姻关系解除.但是父母子女关系基于血缘关系却无法解除.离婚不影响父母子女关系的存在,这是各国的共同特点.父母子女关系的继续存在要求父母一方或双方履行监护的职责,这也为实现离婚后未成年子女最佳利益原则提供了前提条件

14、.法国,德国,意大利等国均规定,离婚后父母对未成年子女享有监护权,双方也可协商,协商不成时,法官根据未成年子女利益等因素决定父或母行使监护权.可见,各国立法在离婚后对未成年子女监护权确定上也从保护未成年子女的利益出发,在监护权的行使原则上趋向于兼采双方和单方行217使原则.而这一监护权行使原则可以使离婚后的父母能够全面履行应尽的义务,有利于保障未成年子女最佳利益实现.意大利立法中还规定了不行使监护权一方有权监督与未成年子女共同生活一方监护职责的履行情况.可见,不行使直接监护权的一方依然有间接的监护权,这也就使得离婚后父母双方还要为保护未成年子女权益而共同努力.关于离婚后未成年子女监护权的行使.

15、俄罗斯立法对未成年子女监护权的行使进行了较为详尽的规定.立法规定父母行使监护权时应保障未成年子女的利益,要促进子女的生理,心理和道德的健康发展.立法还对禁止使用的教育方法进行了列举,如轻视,残酷,粗暴,损害人格尊严,侮辱或者剥削孩子等方式.离婚后的父母一方在教育未成年子女时如果采取不适当甚至非法的方式,则可能会对未成年子女的生理健康,心理健康和人格发展造成一定的消极影响.这种禁止性的法律规定能够让直接监护人注意自己教育子女的方式,从而可以保障未成年子女的健康成长.关于确定监护权时考虑未成年子女利益的因素.大陆法系国家在父母子女关系上设立了亲权制度,而英美法系国家设立了监护制度.其实英美法系的监

16、护制度与大陆法系的亲权制度有异曲同工的效果,二者价值和功能并无太大差别.不论是大陆法系国家对亲权的规定,还是英美法系对监护权的规定,在立法中的规定都体现了保护子女权益,各国立法中在确定监护权时大多规定了要充分考虑并维护未成年子女的利益.美国,英国,加拿大,澳大利亚等一些国家立法中还明确提出了未成年子女最佳利益原则,这可以让人们从观念上首先确立未成年子女最佳利益神圣不可侵犯的思想.目前我国立法中还没有明确提出未成年子女最佳利益原则,这是以后立法需要完善的地方.一些国家还把未成年子女最佳利益原则具体化为可操作的要求.比如美国立法规定,为了实现未成年子女的最佳利益,法庭应该考虑父母的愿望,子女的愿望

17、,子女与父母及他人的关系,子女对环境的适应,相关人的身心健康状况.这些具体的规定可以确保未成年子女最佳利益得以实现.我国在以后的立法中若能确定未成年子女最佳利益原则也应该采取抽象原则的具体化措施,使未成年子女最佳利益原则落到实处.法国立法规定了法官在作出决定之前可以委派有资格的人进行社会调查,收集家庭经济和思想状况等信息.收集到的信息将作为法官最终作出决定的依据.这种社会调查的做法能够深入实地,获取较为真实而且全面的信息,为法官作出最后决定提供较为详实的依据,这样就可以充分考虑未成年子女的利益,保障未成年子女的最佳利益得以实现,值得我国借鉴.关于尊重未成年子女意见确定监护权.一些国家立法中规定

18、在确定监护权时要尊重未成年子女意见.尊重未成年子女的意见,即要给他们一个表达自己意愿的机会,这是对未成年子女独立主体地位的认可,也是实现离婚后未成年218子女最佳利益原则的基本要求.法国立法规定,法官应听取有辨别能力的未成年子女的意见,但是法律对”辨别能力”未做明确说明,这种不确定性就会导致执法时的模糊.美国立法规定,法庭可以在法庭议事室听取子女的意见.美国立法对未成年子女表达意愿的场所进行了规定,这一做法可以避免未成年子女直接与父母面对面而发生尴尬状况及未成年子女难以决断情形,所以这是比较好的做法,值得我国立法借鉴.这些国家在立法中注重尊重未成年子女的意愿,一些人性化的做法也是有利于子女表达

19、真实的想法,有利于实现未成年子女最佳利益.关于离婚后对未成年子女监护权的变更.各国立法中大多提及监护权的变更问题.德国立法规定在变更监护权时必须要有利于子女最佳利益.美国立法对监护权的变更做出了较为严格的规定,一般情况下,监护判决生效后两年内不得诉请变更;修改监护权时,也要符合子女最佳利益.可见,各国在离婚后监护权的变更问题上,一般都很谨慎,当作出变更的判决时,必须要有利于未成年子女的最佳利益得以实现.一些国家立法用语变化上体现出对未成年子女的尊重.德国民法典不再使用”亲权”一词,而改用”父母照顾子女”,这种变化反映了立法理念的进步,”父母照顾”首先强调的是义务,这就更有利于保护未成年q,gr的利益.英国家庭法中父母对子女的权利,已经从”