和谐社会语境下的刑事和解制度研究

1、和谐社会语境下的刑事和解制度研究闫锋【学科分类】刑法总则【写作年份】2007年【正文】中共十六大提出了本世纪头20年中国全面建设小康社会的发展目标，“社会更加和谐” 是其中一个重要内容。两年前召开的中共十六届四中全会明确提出，要“把和谐社会建设摆在重要位置”。2006年“两高”工作报告提出了“宽严相济的刑事政策”，也就是轻轻重重、轻重结合的刑事政策，实质就是对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。在构建和谐社会、施行宽严相济的刑事政策的背景下，刑事和解制度的构建具有积极的意义。一、刑事和解制度的渊源西方的刑事和

2、解制度起源于20世纪70年代加拿大安大略省基秦拿县的一次“被害人加害人”和解尝试方案。自提出刑事和解的理念以来，以被害人和被告人直接协商为核心的刑事和解制度就成为了西方国家犯罪学界研究的重要课题。刑事和解的理论与实践一直为众多学者及立法者所关注，目前已形成了较为稳定、通行的操作模式，并累积了不少经验。美国著名犯罪学家约翰.R.戈姆在刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察一文中提出了刑事和解制度的三个理论基础：“恢复正义理论”，“平衡理论”与“叙说理论”。2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议通过了关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则的决议草案，鼓励各会员国在制定和实

3、施恢复性司法程序时利用该项决议。刑事和解作为一项新的刑事司法模式在国际上得到了普遍的认可，并已经成为当今世界的一种潮流。刑事和解并不是西方国家的创举，刑事和解在中国古代、近代、解放区时期以及现在都有踪迹与体现。刑事和解的基础是我国传统的和合思想。和合思想在人与大自然的关系方面主张“天人合一”。在人与国家社会之间的关系方面主张“修身、齐家、治国、平天下”，强调“和谐协调”、“上下同乐”等等。因此和合思想可以说是刑事和解的文化基础或者思想基础，其理论基础可以认为是被害人的自中国诉讼向来有重调解的传统，很大一部分案件都是通过调解结案。在抗日战争时期，陕甘宁边区审判员马锡五采用的一套着力于调解的办案方

4、式备受推崇，被称为“马锡五办案方式”。二、刑事和解制度的含义根据国外通行的定义，刑事和解制度，又称加害人与被害者的和解（Victim-offender Reconciliation），一般是指在犯罪行为发生后，经由调停人居中斡旋，促成加害人和被害者直接面谈、协商，从而解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复遭到加害人破坏的社会关系以及加害人和被害者之间原本具有的和睦关系，弥补被害者受到的损害，并使加害人因此而改过自新，回归社会。湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）将刑事和解制度定义为：犯罪嫌疑人、被告人以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等方式得到被害人的谅解，被

5、害人要求或者同意司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理而达成的协议。实现刑事和解的，检察机关可以依法对犯罪嫌疑人、被告人不批准逮捕，或者不起诉，或者起诉后建议人民法院从轻、减轻判处。结合我国的司法实践，我们认为刑事和解制度不应局限于是否由调停人居中斡旋，刑事和解是通过协商解决纠纷的一种方式，通过犯罪人以认罪、赔偿、道歉等方式与被害人达成谅解后，国家司法机关不再追究加害人的刑事责任或者对其从轻处罚一种制度，以恢复被犯罪破坏的社会关系，使犯罪人改过自新，复归社会。三、刑事和解制度是和谐社会刑事政策的体现十六大确立了和谐社会主义的主题，使我们对人与自然之间、人与人之间、以及人与社会之间的和谐关系有

6、了全新的认识。在新的发展新趋势下，如何更加妥善的处理人民内部矛盾和其他社会矛盾以促进社会和谐，成为我们必须探讨的一个重大课题。与此相适应，2006年“两高”报告明确规定我国现阶段实行“宽严相济”的刑事政策，即“坚持区别对待，对严重刑事犯罪坚决严厉打击，依法快捕快诉，做到该严则严，对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人初犯、偶犯和过失犯，贯彻教育、感化、挽救方针，慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，做到当宽则宽。”，“宽不是要法外施恩，严也不是要无限加重，而是要严格依刑法、刑事诉讼法及相关刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到宽严相济、罚当其罪。”1、 和谐社会刑事政策的调

7、整我国的刑事政策应该由报应性正义过渡到恢复性正义。从原始社会的复仇到近代社会的刑罚，无论是在惩罚犯罪还是在改造、矫正犯罪的口号之下，报应性正义的价值目标一直主宰着各国的刑事政策。从原始的氏族社会的“血亲复仇”、“血族复仇”，到简单的平等以牙还牙式的同态复仇。但各种无节制的复仇所带来的损害也是巨大的，为了减少损害，以命抵命终于为经济的平等所代替，复仇的性质发生了根本性的变化报应代替了复仇 。报应性正义指导下的刑事政策，始终没有脱离惩罚的轨迹，只不过惩罚的手段随着社会的进步越来越文明而已。宽严相济的刑事政策是刑事法对构建和谐社会这一政治目标的回应，它的确立表明我国的刑事政策在新的历史条件下的发展完

8、善。在中国构建社会主义和谐社会的进程中，刑事政策应当“以人为本”。与传统社会不同，现在宽严相济的理论有了自己新的内涵，是建立在当今的中国提倡的构建和谐社会与体现以人为本为主之上的。在“宽”的内容中，我们提倡的是以人为本，对于犯罪不仅要打击，更要重预防、教育。宽容的对待犯罪，是和谐社会刑事政策的必然选择。2、刑事和解制度符合和谐社会“宽严相济”刑事政策的要求犯罪是对社会关系的破坏，而和谐社会的核心需求就是要将被犯罪行为破坏的社会关系予以恢复，刑事和解制度顺应了这一需求，体现了“以人为本”思想，推进刑事诉讼民主化的需要。贝卡利亚指出的：“刑罚的目的仅仅在于：阻止犯罪再重新侵害公民，并规诫其他人不要

9、重蹈覆辙。” 跟传统的刑罚制度相比，刑事和解制度是一种更为经济、更为有效的纠纷解决机制，有助于在加害人与被害人之间达成和解，消除两者间的对抗状态，从而化解社会冲突。其价值取向与我们构建社会主义和谐社会的治国理政目标高度一致，符合我国现今推行的宽严相济的刑事政策。我国传统刑事观是一种国家本位的价值观，犯罪是个人与国家的冲突它侵犯的不是个人利益而是国家利益，刑罚是一种公权，对犯罪人的追诉只能由国家进行而不允许调解，忽视了被害人的诉讼地位。刑事和解则是一种积极、全面的恢复。首先，刑事和解以被害人利益为中心，提升了被害人的诉讼地位，使其不仅能够参与而且能够对刑事冲突的解决发挥主导作用。赔偿协议是一个双

10、方协商的结果而不再是司法模式下的强制判决，加害人的积极履行保证了被害人损失的及时修复，也避免了大部分刑事案件中的空头支票。其次，加害人向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保公平正义的前提下做出适当的经济赔偿从而恢复被破坏的社会关系。有利于对加害人利益的保护及其回归社会。通过被害人与加害人的交流，使加害人能够深刻地体会自己行为的严重后果，从而促使其真诚地认错、觉悟。以“恢复和谐”为核心的恢复正义理论和刑事和解通常被看作是代表了正义模式回归的适当路径，是平抑社会冲突的更为人性化的模式。 由于司法机关和被害人对被害人的尊重，使其消除了误解和敌视，从而积极地承担责任，可以更加自然地实现回归社会。四、

11、我国构建刑事和解制度的可行性第一、在刑事司法中可以找到刑事和解运行的运行的依据刑事实体法方面：刑法中规定了亲告罪，这类罪告诉才处理；缓刑制度。程序法方面：（1）刑事诉讼法第172条和最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第200条中规定了法官调解制度；酌定不起诉制度；人民检察院刑事诉讼规则第291条规定的予以训诫、责令悔过、赔礼道歉，和赔偿损失等轻罪不起诉处分的替代措施。（2）刑事诉讼法第77条规定了被害人的赔偿权刑事诉讼法第82条第2款规定给予了被害人的当事人的地位。 （3）关于自诉案件的规定。在自诉案件的情况下，被害人是自诉人，除第三类自诉案件外，被害人享有完全的当事人

12、的地位，有权决定是否起诉、撤诉，被害人可以决定与被告人自行和解。第二、刑事和解与我国传统方面的契合首先，文化观念的契合。“无讼”是国人的基本追求，传统中国的自然农业经济和家国一体的社会结构，使得这种“无诉”观念深入人心。自古以来“以和为贵”的理念便深入人心并指导人们的行为。钱穆曾指出：“中国人乃在异中求同，其文化特征乃为和合性。” 这都与刑事和解的“关系恢复”理念相契合。“由于法律与其他同样表现社会群体意志的文明现象具有直接的关系，法律现象和文化之间存在着必要的和谐” 。这种现实文化观念的和谐是刑事和解制度顺畅运行的重要条件。其次，我国具有调解传统。我国的调解制度源远流长，最早可以追溯到原始社

13、会。在抗日战争时期，陕甘宁边区审判员马锡五采用的一套着力于调解的办案方式备受推崇，被称为“马锡五办案方式”。新中国成立以后，调解作为一种协调人际关系的有效手段以法律形式确定下来。刑事诉讼法中也规定了人民法院可以对自诉案件进行调解。我国各地普遍设立了基层人民调解组织，人民调解员对调解工作具有丰富的经验，人民调解制度在维护社会稳定，促进民主与法制，保障改革和经济建设的顺利进行，以及促进社会的发展等各方面都发挥了不可替代的独特作用。第三、司法实践也验证了刑事和解制度的可行性在现有的法律制度之内，我国司法机关已经开始了刑事和解的实践，尽管模式、标准不一，形式也各种各样，但都体现了刑事和解的内涵，也起到

14、了积极的效果。目前，在轻伤害、过失犯罪以及轻型财产犯罪、未成年人轻微犯罪中刑事和解经常被运用。 通过刑事和解取得了一定的法律效果和社会效果。从2005年10月10日开始，北京市朝阳区人民法院在全国率先将庭外和解制度应用于刑事案件领域，刑事自诉案件和刑事附带民事案件的当事人，可以自主选择是否以法官庭前调解、特邀调解员调解或律师和解方式解决纠纷。 一些地方也出台了相关的规定，使得刑事和解朝着规范化迈进，例如：上海市公安局、检察院、高级法院和司法局共同签发了关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见；湖南省人民检察院出台了湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）。五、构建我国的刑

15、事和解制度我国现行的刑事司法制度中还没有形成制度意义上的刑事和解。笔者认为，应借鉴国外司法经验，将刑事和解制度的适用范围、适用条件、操作程序和步骤等具体化、规范化，构建具有中国特色的刑事和解制度。（一） 适用范围作刑事和解处理的案件应该是成年人轻微刑事案件和未成年人刑事案件，且应当同时具备以下条件：（一）基本事实清楚，基本证据确实、充分；（二）犯罪嫌疑人的行为触犯刑法；（三）犯罪嫌疑人悔罪，并且对主要事实没有异议。范围主要是：一是刑事自诉案件；二是犯罪情节轻微，依照刑法应判处3年以下有期徒刑、拘役、或管制的案件；三是刑法分则第四章、第五章规定的对被告人可能判处3年以上有期徒刑，但因具有法定的从

16、轻、减轻或者免除处罚的情节，从而可能判处3年以下有期徒刑的案件。对于犯罪情节恶劣、重罪、累犯及应当数罪并罚的案件，不能适用刑事和解。（二） 适用条件适用刑事和解必须设定前提条件，笔者认为应该具备基本的前提条件：首先，加害人主动认罪。犯罪人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意；被害人放弃对加害人的追究也须出自真实意愿。认罪意味着加害人承认犯罪行为是自己所为，加害人认罪是刑事和解的先决条件。其次，双方同意。自愿是刑事和解程序的启动条件之一，包括被害人和加害人双方自愿，即无论是加害人的悔罪、道歉和赔偿还是被害人放弃对加害人刑事责任的追究，都必须出自真实意愿。第三，

17、应该坚持公平公正的原则经济赔偿数额和其他补救办法应当与被害人受犯罪损害而造成的实际损失及犯罪嫌疑人、被告人应当承担的责任相适应，并且应当考虑犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的赔偿、补救能力。（三） 操作程序应该区分自诉案件和公诉案件而设定不同的和解程序。1、自诉案件的和解。自诉案件中被害人、加害人及其各自的诉讼代理人、以及人民调解委员会或者其他基层组织、审判机关均可提起刑事和解。由双方进行协商，达成一致意见后刑事和解。2、公诉案件的和解首先是刑事和解的提请。笔者认为，被害人、加害人及其各自的诉讼代理人、以及检察机关、审判机关均可提起刑事和解。但要在司法权的监督下进行，尽管刑事和解是被害人和犯罪人的沟通和交流，在双方合意的基础上中止诉讼程序，但这种中止必须经由司法机关介入，对双方地位和权利让渡进行许可性审查，要防止被害人被威慑不敢主张权利的现象出现，有关职能部门要提供相应的司法保护、心理咨询和法律援助，建立完备的被告人、被害人救济措施，以及对司法人员的调解行为进行监督制度