教育资料（2021-2022年收藏的）植物新品种权的保护

1、中南财经政法大学2011届本科生毕业论文 (设计)植物新品种权是知识产权体系中的新制度，各国都在不断研究如何更好的为其提供保护。随着国际贸易的发展，植物新品种权的保护已经不再单纯涉及一部国内法，为了使育种者能够获得其他国家的保护，许多国家联合成立了国际植物新品种保护联盟（UPOV），我国也加入了该联盟。为了进一步加强对植物新品种的国际保护，植物新品种权作为一项新型的知识产权，还被纳入WTO框架下的知识产权协定体系中。这就意味着，保护自己权利的同时也要保护他人的权利。因此在对植物新品种提供保护时，不仅要考虑本国国情，也要考虑国家利益和国际标准的平衡，故而建立一个合理的植物新品种知识产权制度就有着

2、深远的理论意义和现实意义。近年来，随着生物技术的不断发展，植物新品种的保护出现了不少新的问题，如转基因植物是否属于植物新品种的保护范围，是否应采用较高标准来保护植物新品种等。本文以植物新品种为研究对象，通过对其概念的界定，研究其保护对象的范围和保护原则；在剖析世界各国立法体例的基础上，比较分析不同知识产权保护模式的利弊；从而提出我国在当前国际形势下保护模式的选择。一、植物新品种权的基本理论（一）起源知识产权法的本质是为激励有用的知识创造而设置的一项租金，也是为保证实现这项租金，降低交易成本而建立的权利初始分配结构、标准和转让规则，故而任何知识产权种类的出现都蕴涵着深刻的经济因素。 周露：植物新

3、品种知识产权保护研究 网址： 2011-4-17最后访问植物新品种权也不例外。传统的知识产权制度并不包括对具有生物活性的植物新品种的保护，而培育新的植物品种又要有大量的投入，包括技术劳动，物质资源、资金和时间。育种人培育一个新品种一般需要10-15年甚至更长的时间，并且要使得所培养的新品种具有相对稳定的遗传特性，在产量、品质、抗寒抗旱抗病虫等方面具有突出的特点，育种者必然付出更多的智力劳动。缺乏法律的保护，育种者既无法防止别人无偿繁育自己的品种，也无法预防那些未经同意就擅自以商业目的出售新品种的活动，育种者付出了艰辛的劳动，却难以得到回报，不能从中获利，打击了育种者培育新品种的积极性。为了保护

4、育种者的权利，鼓励创造，一些国家率先制定了一些制度与法规，美国在1930年久颁布了世界第一部对植物新品种提供保护的法律植物专利法 郑成思主编：知识产权法文丛（第六卷），中国方正出版社2001年版。，并随后颁布了一系列有关植物新品种保护的法律，例如植物品种保护法。英国于1964年颁布了植物品种和种子法，到1979年的15年间，私人育种投资就增加了5倍。随着科学技术的迅猛发展和全球一体化进程加快，国家和地区之间的贸易投资活动日益活跃，植物新品种贸易不断超越国境，各国围绕如何使知识产权的保护有利于本国分享科技进步带来的利益而出现尖锐的矛盾和纷争，为了缓和这种矛盾，也为了更大范围内保护育种者的权益，1

5、961年12月，比利时、丹麦、法国等国家在巴黎签订了保护植物新品种国际公约（UPOV），成为植物新品种国际国内保护的重要依据。（二）植物新品种知识产权保护的含义植物新品种，照其字面解释，就是“新的植物品种”，即在此之前不存在或未发现的，并区别于现有的植物的品种。我国1997年颁布的植物新品种保护条例将植物新品种界定为，经过人工培育的或者对所发现的野生植物予以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。但是知识产权并非对任何植物新品种都提供法律意义上的保护，首先，这里讨论的植物新品种不仅要求有其原有的生物学含义，还应当具备法律上的意义；其次，植物新品种的保护野生知识产权保护体

6、系中的一种，它必须遵循知识产权制度的基本原则，保护的内容属于可能产生积极经济效果的技术主体并且不违反公序良俗。（三）植物新品种权保护对象的范围按照张玉敏授的观点，知识产权的保护对象是智力劳动成果，那么蕴涵着育种者智力劳动的植物新品种就应当属于知识产权保护的对象，因此并非所有新的植物品种都属于知识产权保护的对象。根据产生植物方式的不同，可以分为以下四类：1有性繁殖的植物有性繁殖是指新个体由两个有性生殖细胞，经过彼此融合形成受精卵，再由受精卵发育成种胚的，继而利用种胚繁殖植物的方式。包括植物种子和杂交育种。“个别国家如美国则将植物新品种的保护仅限于有性繁殖”。吴汉东：知识产权基本问题研究（第二版）

7、，中国人民大学出版社2009年版。2无性繁殖的植物 无性繁殖有多种形式，一种是营养繁殖，是指新个体通过无性繁殖细胞（体细胞），从母体分离后直接发育而形成的繁殖方式，比如草莓的茎可以生成新的草莓植株；另一种是孤雌生殖，能够直接由一个未受精的卵子中发育出一个胚；还有一种是人工培育，即通过人工采用嫁接、扦插、压条等方式培育的植物新品种。无性繁殖可以看成是一种自我复制，子代与亲本的DNA完全一致，具有较强的稳定性，且其繁殖过程和结果都受育种者的控制，从而蕴含着育种者较多的智力劳动。3新发现的野生植物 单纯发现某种新的野生植物并不足以获得知识产权的保护，但是在发现野生植物并加以研发后，发现人在其中投入了

8、智力创造，使得野生植物具有稳定的区别于其他植物的形状，这是该新发现的野生植物就可以收到知识产权的保护了，发现人享有与其他育种者相当的权利。4转基因植物 转基因植物是指在其基因组中包含有特定外源基因组的植物。世界各国，基因工程方法获得的植物新品种都在保护之列，并且，转基因植物也是一种智力成果的体现，所以，转基因植物自然也在受保护之列。但是，由于转基因植物更多的涉及生物安全、人类生存安全等公共利益，因而世界上许多国家并未当然的做此体系上的归纳，而仅仅是用专利制度来保护转基因物质的生产方法。因此，转基因植物与品种权之间更多的是政策选择，而不存在制度障碍。（四） 植物新品种权保护的基本原则1经济价值原

9、则 现代育种的成功更多的依赖于使用适合目标领域大型农业经济种质库的权利，开发所需遗传资源的能力，重新组合大量遗传资源的技巧对子代进行有效的评估等。这都需要大量资本的投入。按照经济学原理，若投入大于产出，则难以维系投资者进行育种的热情。因此在选择保护对象的时候，要优先进行经济分析的方法，只有在经济上具有价值的植物品种，只有能促进农业经济发展的植物品种才能属于保护的范畴。2利益平衡原则 知识产权制度的设定就在平衡各方主体之间的利益关系。智力成果所有人将自己的作品、发明创造等公开出来，而公众则承认他们在一定时期内独占使用其智力成果的权利。西方法学家将这一现象解释为社会契约关系，即以国家面貌出现的社会

10、与智力成果创造者之间签订的一项特殊契约。 吴汉东：知识产权法（第三版），法律出版社2009年版。与其他知识产权相同，育种者在获得相应权利的同时，必然限制另一些人的权利，例如传统意义上农民的留种权（从自己收获的作物中获取的）、非商业的种换权、自留种的种植权等，都有可能受到不合理的限制。因为很可能在产权人取得权利之前，农民就已经世代相传使用该植物，并且在一代一代的传承过程中对植物育种方面有较大的贡献，因此，应当建立相应的制度给予农民以补偿。3善良风俗原则 植物新品种权最大的特点是其外部性，使得它很容易对周围环境和传统观念造成冲击。例如2000年科学家研究出金色水稻富含胡萝卜素，虽然该水稻是科学家智

11、力成果的结晶，但是由于此种水稻可以为世界的穷人和缺乏维生素A的地区提供维生素的来源，如果赋予其垄断的知识产权，就会带来法律与道德的矛盾，因此最终还是达成在某些地方免费发放的协议。由此可以看出，是否给予某种植物新品种以品种权保护，还应当考虑善良风俗原则。正是基于此，发展中国家开始要求重新进行知识产权的谈判，因为目前许多发达国家拥有的植物知识产权直接威胁到发展中国家人民的生存权。4国别差异原则 在WTO及其有关国际公约框架下，世界知识产权法有它共同的规则，但这种共同规则并不是没有一定程度的选择，不能谈判的。在许多方面，它是与国内法相妥协的产物。植物新品种权制度是发达国家极力推行的结果，也是发展中国

12、家谋求进步的必然。但是，强国的法律对发展中国家来讲就有一个采用的程度问题，一般来说，经济与科技越发达的国家，倾向于给予植物新品种以较强和较全面的保护，而弱小国家则相反，甚至对其中一些内容不予保护。虽然大多数国家已加入UPOV，但接受的文本由差异，植物育种权利法案在许多国家都没能通过，也是基于国别差异的影响。 在有关强化知识产权保护的单边或多边协议的签订时，要注意调整国家的科技力量布局和植物产品及技术结构，要有缓冲或宽限条款;要注意综合平衡国内科技与产业发展水平，注重如何更好的保护本国的利益。 二、对不同保护模式的介绍与评析（一）植物新品种保护的国际协调1UPOV公约 1957年2月22日，法国

13、外交部邀请12个国家和保护知识产权联合国际局、联合国粮农组织、欧洲经济合作组织，参加同年5月7日在法国召开的第一次植物新品种保护外交大会，形成会议决议。在此基础上，拟定国际植物新品种保护公约，并于1961年在巴黎讨论通过了该公约。1968年8月10日该公约正式生效。以后该公约又经过1972年、1978年和1991年三次修改。截止2004年11月，UPOV共有58个成员国。 段立红：“植物新品种的法律保护”，知识产权审批指导与参考（第二卷），法律出版社2001年第9期。UPOV公约是国际上关于植物新品种保护最重要规范之一，是至今为止对保护植物新品种规定最为详细，参加国最多的国际公约。也是大多数国

14、家制定植物新品种保护法的模本，美国的植物新品种保护法和欧盟的2100/94号植物新品种保护规则以及我国的植物新品种保护条例，都是依据该公约制定的。公约为各国建立本国的植物新品种法律保护机制奠定了基础。UPOV的宗旨是协调各成员国之间在植物保护方面的政策、法律以及实施步骤，以保障育种者在国际上的合法权益；协调育种者与使用者的利益分配，促进农业的快速发展；协调各成员国对植物新品种进行测定和描述，同意测定方法。 李建萍：“我国加入国际植物新品种联盟（UPOV）的诌议”，农业科技管理1996年第9期。为促进国际合作，该联盟在“植物新品种特异性、一致性和稳定性检测方法指南”中，对测定品种独特胜、一致性和

15、稳定性，即DUS试验方法作了很好的规定，并对品种保护立法的基本条件作了规定。一个品种要想列入正式品种目录，其先决条件是要达到植物品种保护的技术条件，即商业新颖性或独特胜、一致性、稳定性和适当的名称。其他还需要文件核查、实地核查，提供试验所需的植物材料。2Trips协议 为避免内国知识产权保护规范的不同，造成国际间的贸易障碍，与贸易有关的知识产权协议(Trips)规定了WTO各成员方对知识产权保护的最低标准，是全球贸易体制的基石之一。关于专利权保护问题，规定于Trips第27条至第34条。按Trips协议第27条第3款(b)项的规定，“缔约方对下述主题可不予专利保护：“(b)不同于微生物的植物和

16、动物；以及生产植物和动物的本质上属于生物技术的方法，采用非生物技术和微生物技术的方法不在此列。但，缔约方应采用专利制度或某种行之有效的特别制度，或前两种制度的结合方式为植物新品种提供保护。此项应在WTO协定生效四年后重予审查卫。” 丁怡等:“TRIPS和植物新品种保护”，当代法学2003年第7期。这条规定就意味着凡是WTO的成员国都必须对植物新品种提供知识产权法律上的保护，不论是传统的还是现代的。 尽管大多数工业国家认为UPOV所提供的模式是目前最好的特殊制度，一些有影响的组织包括WTO本身都倾向于将UPOV提供的制度作为合适的甚至是当前唯一合适的“有效特别制度”。而大多数发展中国家却不这样认

17、为，他们认为UPOV所提供的模式过于强调植物育种者的商业利益，而这些育种者主要来自发达国家。而且，在他们看来，这种制度没有促进生物多样胜，反而促使农业领域的植物遗传变得单一。虽然Trips协议的规定存在很多问题，没有说明“特别制度”到底是什么样的制度；没有给出判定制度“有效”的方法等等，但是因为发达国家与发展中国家在对生命形式是否应授予专利保护的争议未解决前，两者都能对植物新品种提供某种不同但又合理的保护。（二）植物新品种权保护模式的比较研究 根据UPOV和Trips协议的规定，各成员国可以采用专利方式或某种特别制度，或者两者的结合来对植物新品种提供保护，因此，可以将植物新品种知识产权模式分为

18、“单一型”和“复合型”。1“单一型”所谓“单一型”即是只采用专利或只采用某种特别制度来保护植物新品种。目前国际上，多数国家通过特别法来保护植物新品种。例如德、法等国以前在专利法的范围内保护植物新品种，但自欧洲专利公约签订之后，这些国家及该公约的所有缔约国的专利法都将植物新品种的发明排除在专利法保护对象之外，而依特别法给予保护。中国一直以来都以特别法对植物新品种提供保护，即赋予育种者植物新品种权。（1）中国由于中国专利法明确将动植物品种排除在专利保护范围以外，所以在中国，植物的新品种只能通过中华人民共和国植物新品种保护条例得到保护。按照该条例的解释，其所指的植物新品种不同于本文中所述的含义，而具

19、有特定意义，即仅指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。 吴汉东：知识产权法学，北京大学出版社2000年版相应的品种权则是由国家植物新品种保护审批机关依照法律、法规的规定，赋予品种权人对其新品种的经济权利和精神权利的总称。其中经济权利指新品种育种者依法对其品种享有的独占权，以及自己实施或许可他人生产、销售、使用并获得报酬的权利等;而精神权利是则指完成新品种的培育者享有的表明其是该品种完成者这一身份的权利以及因完成该品种而获得相应的奖励和荣誉的权利。品种权是中国植物新品种权保护的核心，其主体是育种单位或个人，客体为植物新品种。品种权

20、包括以下内容：生产权、许可权、标记权、排除侵犯权和放弃权。我国植物新品种保护条例规定：任何单位或个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产或销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外。另外，UPOV也对植物新品种权做了限制规定：一是为了科学研究和实验目的生产授权品种繁殖材料，二是农民自繁自用授权品种繁殖材料，三是为了国家利益或公共利益，审批机关可以强制许可生产授权品种繁殖材料。（2）欧盟欧洲国家对植物的保护最初采取两种立法，一是植物品种保护法，欧洲国家大多是UPOV的成员，最初大多对植物品种提供特别法保护。到上世纪7

21、0年代，成员国批准了欧洲专利公约（EPC)，该公约明确将动植物品种和主要利用生物方式繁殖的动植物排除在专利保护范围之外。二是专利法，由于UPOV规定成员国不能对植物品种提供双重保护，因此在欧洲，属于植物品种保护法保护的新品种不能受专利法保护，而不受植物新品种保护的则可受专利法保护。虽然在表面上看，根据ECP，动植物品种是不能获得专利保护的，只能获得类似中国的品种权，但是在这一问题上欧盟的态度变化一波三折：一些欧盟国家在1961年植物新品种保护公约的基础上建立起了特殊的对植物育种的保护体系。但转基因植物的出现使得欧盟因为产业界压力而不得不考虑授予专利。于是欧盟最终选者了对法律条文进行字面解释的方

22、法。EPC规定“植物品种”不得授予专利，欧盟则将“植物品种”解释为已知较低的单一植物学分类内的植物群组，而varieties甚至是比种还低一级的分类。这样，ECP规定的植物品种不得授予专利，而任何在分类学上高于或低于“品种”这一分类的转基因植物，均可授予专利权。周露：植物新品种知识产权保护研究 网址： 2011-4-17最后访问可以看出，尽管欧盟倾向于对转基因植物授予专利，但仍然保持着谨慎的态度。2“复合型”美国 美国最初专利法中没有对植物新品种予以保护，到了1930年，美国国会通过了一个专门的植物专利法案作为专利法的补充，对无性繁殖的植物新品种予以保护。虽然在习惯上它被称为植物专利法，其实还

23、是属于用专利来保护植物新品种，因此，美国实际上是通过专利和植物品种权来保护新的植物品种。（1）植物专利法。该法颁布于1930年，其所针对的是无性繁殖的显著而新颖的植物品种，即通过嫁接、育秧、插接、分粟等方式培育出新的植物品种，但是块茎繁殖植物，如土豆，被排除之外。这是世界上第一个授予植物育种者专利权的立法。与发明专利权不同，对他人独立开发出来的相同的或等同的植物新品种，植物专利权人无权禁止其复制、使用和销售。同时，植物品种专利保护的是无性繁殖的植物品种，如果他人从受保护的植物上获取种子，然后以种子培育植物，则因其属于有性繁殖，植物品种权人无权禁止。（2）植物品种保护法该法于1970年颁布，其目

24、的在于保护有性繁殖和块茎繁殖的品种，但不包括真菌和微生物。授权品种应当满足新颖性的法定要求，即特异性、同一性和稳定性的要求，但并不需要揭示所谓的创造性。植物品种保护法不要求有性繁殖的新品种符合“非显而易见性”的要求，这与植物专利法的要求不同。植物品种保护法是赋予有性繁殖的植物新品种以类似于专利的保护，而非真正的专利保护。有性繁殖的植物新品种不必符合“非显而易见性”正说明了这一点。（3）专利法1985年，在Exparte hibberd 黄革生：“美国对植物的知识产权保护”，知识产权1997年第1期。案中上诉委员会认为：“专利法第101条所规定的可授予专利的主题的范围并不因植物专利法案和植物品种

25、保护法的通过而缩小或受到限制，这些具体针对植物的法案并不代表植物保护的排他形式。”该判决第一次从专利局内部确认了植物的可专利性。之后，美国真正开始对植物发明授予普通专利，其审查标准与一般专利相同。即需满足“三性”要求。可是看出美国对植物品种保护的方式比较复杂，即按美国专利法的规定除了块茎繁殖植物或是在非耕作状态下发现的植物之外，发明或者发现，以及利用无性繁殖方法繁殖出具有独特胜质的植物新品种的人可以申请并获得植物专利；利用有性方法繁殖出的植物可以依照美国植物品种保护法的规定获得保护；植物专利要求申请品种具有新颖性、特异性（或称识别性)和非显而易见性，不同于普通专利的新颖性、实用性和非显而易见性

26、；植物新品种除可以获得植物专利外，还可以获得普通专利。 丁怡等：“Trips和植物新品种保护”，当代法学2003年第7期。三、完善我国植物新品种权保护制度的建议（一）我国对植物新品种保护的现状1997年3月20日我国颁布了历史上第一部植物新品种保护法规中华人民共和国植物新品种保护条例，于同年10月1日开始正式实施。1994年4月23日我国成为UPOV第39个成员国，同日开始受理国内外植物新品种权的申请，并对已符合条件的申请授予了植物新品种权。我国加入的是UPOV1978年文本，实际保护程度介于1978年文本和1991年文本之间。虽然自中华人民共和国植物新品种保护条例实施以来，先后发布了大量的植

27、物属、种，包括水稻、玉米、小麦、油菜、大豆、白菜、番茄、辣椒等我国农业生产上栽培的主要农作物种类 张改清、袁飞：“植物新品种保护与种子科技产业发展”，农业科技管理2003年第3期。，并且已经授予很多的植物新品种权。尽管如此，但与国外相比，我国植物新品种保护仍存在着很多不足：首先，就品种权制度本身来看：1品种权观念淡薄尽管我国颁布了植物新品种保护条例，也加入了UPOV，但很多育种者并未意识到品种权的重要性，许多宝贵的财富还在继续丧失。总体看来，植物新品种权的申请的绝对数量很少。2品种权申请分布不均我国申请植物新品种保护，农业主要集中在水稻、玉米等大田作物，共计519件；蔬菜、花卉、果树、牧草的申

28、请量就相对少的多，共计49件。另外品种权申请主体不均，科研单位共计申请331件，教学单位51件，企业161件，个人17件，国外企业8件。 周露：植物新品种知识产权保护研究 网址： 2011-4-17最后访问3品种假冒、侵权现象普遍。由于该条例对新品种在性状差异问题上没有给予详细的规定，使得变名侵权和对保护品种模拟组合的侵权不论从认定上还是处理上都不好操作，而且发生的范围很大，为侵权者留下可乘之机。4宣传不到位。例如安徽省农委科教在查处植物新品种品种权假讼冒和侵权案件时，经常遇到当事人不了解品种权保护有关知识的情况，有的甚至不知道有品种权保护一说。其次，就知识产权保护制度来看：1在保护范围上我国

29、目前实行的植物新品种保护条例保护范围是按照UPOV1978年文本精神制定的，品种权保护是通过国务院农业和林业行政主管部门分批公布新品种保护名录，而不是全面放开对所有新品种的保护，不利于品种权人行使自己的权利，不利于新品种信息的交流和国际合作，也不利于我国种业参与国际竞争。目前绝大多数发达国家加入1991年文本，对植物新品种的保护范围没有限制。2在育种者权利保护上我国目前保护的水平也与国际上存在较大的差异1978年文本只保护植物新品的繁殖材料，例如种子、种苗和块茎等，而1991年文本除保护新品中的繁殖材料外，还保护新品中的收获材料，甚至可延伸到交获材料的加工产品。1991年文本还扩大了对派生品种

30、的保护，是品种权人的权利得到了完整的保护。3我国专利法不保护植物品种本身，只保护育种方法实际中，这种育种方法也很难保护。在专利法的实施过程中，植物育种方法往往变成了杂交制种方法，所以就育种者财产权保护的效力而言，目前的却不尽如人意。因为杂交制种方法一般是通过三系、两系或其它方法生产杂交种，而那些能重复的先进的非生物学育种方法极少，这些制种方法即使获得了专利权，专利权人还是忧心重重，担心出售父母本，原因在于别人得到发母本去繁殖销售种子，人民法院或专利权人很难判断他人繁殖销售的种子就是依专利方法生产的。尽管修改后的专利法规定，方法专利可延伸到依该方法直接制得的产品，但对植物品种来说，仍不能得到有效

31、保护，这是因为除了上述提及的难以判断侵权是否。对于杂交种，他人可以只用专利权人培育出的亲本去配合其它亲本生产杂交种，而不一定不要按照方法专利所保护组织的操作技术去生产，从而达到既不侵权，又可无偿使用他人成果的目的。4育种材料保护的欠缺因为我国现在对育种材料没有提供保护，很多育种者使用的育种材料，都是在外国受到知识产权保护的。那么，日后我国如果执行1991年公约文本的话，利用和经营这些品种的收获物、加工产品及其进出口业务的机构(企业)与个人，都将要承担侵权的责任。（二）完善我国植物新品种权保护制度的设想1改进现有品种权制度首先，尽快将中华人民共和国植物新品种保护条例上升为中华人民共和国植物新品种

32、保护法，“法律”的效力高于阵条例”，只有将其上升到“法律”的高度才能引起足够的重视，才能以更好地保护品种权人的权利。而且，已经施行八年的中华人民共和国植物新品种保护条例，已经为制定中华人民共和国植物新品种保护法积累了经验，奠定了基础，是应当将其地位提高的时候了。其次，完善现有的植物品种权制度：（1）加强宣传加强对植物新品种权的宣传力度，经常开展关于品种权的教育活动，为育种者申请品种权提供方便，强化育种者品种权意识，积极申请国际品种登录，多申请属于自己国家的植物种(属)。（2）加大对品种权人的保护力度要加大对品种权人的保护力度，即从过去单纯保护品种权的销售权扩大到许诺销售权、出口权和进口权等。为

33、了打击侵权者在境外生产、繁殖授权品种的繁殖材料通过进口在中国境内销售侵权品种的不法行为，在目前我国没有施行1991年文本之前，建议加强海关对品种权的知识产权保护的力度，与农业部和国家林业局一起联手打击侵犯和假冒植物品种权的行为。（3）建立独立的品种权繁殖材料保藏和品种权DUS测试机构要按照UPVO的原则和国际测试规则，完善品种权的审查和审批程序，特别是要建立、健全完全独立的品种权繁殖材料保藏和品种权DUS测试机构，确保品种权保藏和测试工作的公正性。根据我国国情，研究借鉴国外植物新品种保护测试技术，特别是美国、欧洲和日本等发达国家。以UOPV的DUS测试指南为范本，制定适合我国植物新品种保护的U

34、DS测试指南，同时，考虑到我国农业生产的特点，将新品种UDS测试指南与保护民族种业的生存与发展相结合。在DUS测试指南中，把特异性检测作为测试的重点，并与一致性和稳定性有机结合起来。在特异性检测过程中，应兼顾新旧品种育种者权益，力求偏重认可质量性状差异，对数量性状差异持慎重态度。为此，在性状选择上，应以受环境影响小、测试条件简单可靠、适宜描述的植物学形态特征为主，以农艺性状为辅，抗逆、品质和经济性状为备选性状。对于国外植物新品种保护中出现的性状，应有预见性加以选取。同时，在性状选择中应尽量选取易于定性分析的质量性状，减少或尽量避免难于权衡的数量性状。在性状认可上，应分为强制性、辅助性和参考性性

35、状3类，后二者则随认可程度逐步升级。（4）建立完善的争端解读机制要按照UPVO和Trips协议精神，建立有利于品种权人的争端解决机制和司法救济的原则和方法，对于品种权人权益受到和即将受到侵害时，要洲于政和司法两个方面给予品种人以及利害关系人以行政和司法救济，包括实施诉前证据保全、财产保全以及临时禁令的发布，以确保品种权人的权益不受侵害。（5）加大我国新品种保护力度要积极创造条件，尽量符合UPOV1991年文本，在更高的水平上加大我国新品种保护的力度，而不必担心“狼来了”。加入WTO以来经济发展已经充分说明了参与国际竞争的重要性，全面履行国际植物新品种保护公约赋予我们的义务，充分行使UPOV赋予

36、我们的权利，解决目前在引进国夕毗良新品种方面形成的技术壁垒，在加强与国外先进种业的合作和竞争中，使我国的种业在国际上迅速崛起，形成具有完全自主知识产权的种子产业。2建立专利与品种权并行的制度虽然品种权可以给植物新品种提供一定的保护，但是在保护程度、保护期限、保护的可执行性上都不如专利法保护的力度大，因此，尽管侵犯品种权与侵犯专利权所造成的危害结果最相一致，但品种权与专利权在法律效力上有着不可比拟的弱势李松年：“植物新品种权的司法与行政保护”，农业科技管理2001年第6期。与此同时，正如世界知识产权总干事鲍格胥先生所说:“生物技术的发明传造，将在整个人类发明创造中占有一定的比重和相当重要的位置，

37、谁不重视这方面的专利工作，谁就将受到不可估量的损失”。尚培春、王金涛：“试论对植物新品种给予专利保护的迫切性”，青海科技1996年第1期。因此，应当对于符合专利要求的植物新品种提供专利法上的保护。当然，在对植物新品种提供专利保护时，要注意平衡本国育种者的权利，因为我国是UPOV的成员国，保护标准即适用于国内，又适用于国家，因此，在设计植物新品种知识产权制度时，就应当找到一个平衡点。国际上保护植物新品种的方法很多，美国是通过其专利法，以及专利法的特别条款和植物品种法加以保护的。由于我国的专利法规定动植物品种不受保护，修改专利法工程过于浩大，而且将产生其他问题。有鉴于“复合型”保护模式的优势，参照

38、其他国家的做法，可以在专利法中设定一个特别条款，将其单列为一篇，并设定相关的条件限制能获得专利保护的植物品种。可以将植物新品种区分为有性繁殖与无性繁殖，用品种权来保护有性繁殖的植物，将无性繁殖的植物纳入专利法特别条款的保护，这样，就能使育种者获得专利的保护，又不产生其他的争议。该条款可由两部分组成，一部分为植物新品种知识产权的保护，它包括授予植物品种专利权的条件;植物品种专利的申请、审查和批准;植物品种专利权的期限、终止和无效，其主要内容包括受保护的植物新品种应当是由人工培育的无性繁殖的植物，因为无性繁殖植物的过程基本由育种者控制，是育种者智力劳动的成果，加上无性繁殖植物的特险，可以满足专利的

39、条件；要获得专利权，该植物除了具备新颖性，还应具备如下创造性和实用性，创造性：专利品种的产量水平高于当地同类型的主要推广品种或经统计分析增产显著，或产量虽与当地同类型的主要推广品种相近，但在品质、熟期、抗性、株叶形态等方面有一项乃至多项性状突出；亲本、种质资源应有一项以上突出的特征、特点。实用性：专利品种的主要遗传性状稳定，田间表现一致，无分离现象，该品种在一定的生态地域范围内，适合于农业生产;亲本及种质资源应在遗传、育种上有研究、是使用价值;违反植物检疫法规的品种，不能授予专利权。对于某些关系到人民生存的植物新品种，不授予其独占的专利权，而沿用专利的“强制许可”等权利的除外清形。另一部分则为植物新品种专利实施和专利权保护，这部分应能调节育种者、制种者(繁殖者)、经营者和使用者四者的利益与关系。当然，该特别条款的制定非一日之功，还需要进一步的研究。植物新品种知识产权制度作为一个整体，除了为植物新品种提供诸如品种权，专利权的保护