论中小学教师的身份（上）

1、    论中小学教师的身份（上）         摘要：自教师法实施以来，我国大陆地区中小学教师的身份之争就没有停止过。从政策法规的走向来看，教师与普通劳动者的界线正在不断淡化。在其他国家和地区，私立学校的教师身份多为雇员，公立学校的教师身份有公务员、公务雇员和学校雇员之分。我国大陆地区民办中小学与教师的聘任关系，定性为劳动合同关系是合适的；但公办中小学的教师任用即便坚持实行聘任制，其聘任关系亦当定性为行政合同关系比较合适。 关键词：中小学教师身份 我国未

2、实行教师聘任制之前，在编的中小学教师是教育行政机关派遣到中小学任教的“国家工作人员”，具有“干部”身份。其与教育行政机关、学校之间形成的是纯粹的行政隶属关系。中小学教师的“干部”身份一直保留，直至1994年教师法实施，大陆地区才从法律上重新界定教师身份。 一、我国大陆地区中小学教师的身份转变及其争论 教师法第3条规定：“教师是履行教育教学职责的专业人员”，第17条第1款规定，“学校和其他教育机构应当逐步实行教师聘任制。教师的聘任应当遵循双方地位平等的原则，由学校和教师签订聘任合同，明确规定双方的权利、义务和责任。”教师作为“学校聘任的专业人员”，与原来身份相比较，从“国家干

3、部”变为“专业人员”、从“行政机关任用”变为“学校聘任”、从“服从与被服从的行政隶属关系”变为“地位平等的聘用合同关系”。然而，关于中小学教师的身份，社会各界的争议却一直没有停止过。 1.学者们的争论 教师法实施之后，大部分学者仍倾向于给公办中小学教师以公务员或类似公务员的身份，如成有信指出，现代国家的政务公务员（行政干部）、军务公务员（军事干部）和教育公务员（公立学校教师）是构成公共事务及其管理的三大支柱。应该明确公立学校教师职业的公务员性质，并在教师法等法律中予以明确规定；莫纪宏在公务员法草案提交审议时，建议有关部门把义务教育阶段的教师纳入公务员队伍。杨建顺认为，聘任制

4、条件下的公立学校教师仍可以确定为公务员，聘任合同应以公法合同论。尹力主张重新确立教师的国家工作人员身份，给教师以类似于国家机关工作人员的身份保障，即教师“非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分”。最近，劳凯声教授也撰文指出，为了体现义务教育学校教师职业的公务性质，应将其身份规定为公务员、准公务员或公职人员。如果近期内还难以把教师直接纳入公务员队伍或建立独立的教育公务员制度，教育政策和立法仍应积极推动确立教师的国家工作人员身份，而不应将教师定位为普通劳动者或自由职业者。 但也有少部分学者主张给中小学教师以普通劳动者的身份并提出各自的理由。吴开华、覃伟桥认为，事业单位与

5、其职工的关系，包括学校与教师的关系本质上也是劳动雇佣关系，应该可以适用劳动法。教师法对于教师聘任制的规定与劳动法中有关劳动合同的规定是一致的。解立军认为，学校与教师就劳动关系双方的基本权利和义务同企业与职工的劳动关系无本质区别，将教师作为劳动者适用劳动法，是真正贯彻实施了法律面前人人平等的原则，是法治精神的体现。 2.人大代表和政协委员的呼吁 近几年，在全国“两会”期间，都有人大代表和政协委员提出议案或建议，希望在法律上确立中小学教师的公务员身份。全国人大常委会委员、北京师范大学教授庞丽娟分别在2006、2007、2008年全国人代会上提交议案，建议修改教师法，明确义务教育

6、阶段教师具有教育公务员的法律地位，研究建立相应的国家教育公务员制度与保障机制。全国政协委员、香港正大集团总裁谢中民在2007年全国“两会”期间也提出，国家应该把所有的小学、中学、大学的教职员工纳入公务员系统以保障他们的工资待遇；朱永新、王斌泰等委员和代表也呼吁确立义务教育阶段教师教育公务员的身份与法律地位。2008年北京市“两会”上，民盟北京市委则建议北京市借鉴国际经验，探索在我国建立教育公务员制度，特别是率先施行义务教育阶段教师的公务员制度。2008年，全国人大代表、华中师范大学教育学院周洪宇教授在议案中指出，建立国家教育公务员制度是解决中小学教师队伍建设中一些棘手问题的根本途径，并建议修改

7、现行教师法或对公务员法做出补充规定，将公办普通中小学教师纳入国家公务员行政管理系统之中。2009年，全国政协委员、北京科技大学冶金与生态工程学院院长朱鸿民在政协教育界别的小组会上，针对国家对义务教育学校实施绩效工资的举措，认为不如直接将中小学教师确定为公务员，从根本上保障教师的待遇。可以说，近年来人大代表和政协委员关于确立中小学教师的教育公务员身份的呼吁不绝于耳，目的基本一致，即首先是保障中小学教师的待遇，其次是均衡教师资源，同时要提高教师的地位和素质。 3.国家政策法规的走向 然而，我国政策法规中所反映的中小学教师的身份却与许多人的愿望相距甚远。根据2000年中共中央组织

8、部、国家人事部发布的关于加快推进事业单位人事制度改革的意见，国家要“改变用管理党政机关工作人员的办法管理事业单位人员的做法”，“通过聘用制度转换事业单位的用人机制，实现事业单位人事管理由身份管理向岗位管理转变，由单纯行政管理向法制管理转变，由行政依附关系向平等人事主体转变，由国家用人向单位用人转变。”显然，我国已把事业单位工作人员排除出“干部”或“国家工作人员”的范围。2003年人事部、教育部印发关于深化中小学人事制度改革的实施意见，要求“全面推行中小学教职工聘用（聘任）制度。根据国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知精神；按需设岗、公开招聘、平等竞争、择优聘用，在平等

9、自愿、协商一致的基础上，由学校与教职工签订聘用（聘任）合同，明确聘期内的岗位职责、工作目标、任务以及相应待遇。”由此可以发现，自教师法实施以来，我国中小学教师人事制度改革的政策一直是将教师定位为教育机构聘任的专业技术人员，并将其纳入“事业单位聘用人员”范围内予以规范。 公办中小学教师因“学校聘任的专业人员”这一身份界定，已然与公务员的身份保障制度无缘，而他们是否可以适用劳动法一度也不明确。不过，从近年有关来政策法规及司法解释的精神看，国家似有意消除事业单位聘用人员与企业劳动者的身份界限。2003年，最高人民法院作出关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定，其第1条规定：“事

10、业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用中华人民共和国劳动法的规定处理”，这显然是将事业单位人员聘用合同的性质等同于劳动合同。自2008年1月1日起施行的劳动合同法第96条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”自2008年5月1日起施行的劳动争议调解仲裁法第52条规定：“事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。”这两部法律的立法意图，似乎倾向于把事业单位的人员聘用合同定性为

11、“劳动合同”，把事业单位的人员聘用争议定性为“劳动争议”，但鉴于实践中完全适用劳动法律的不可行，还是明确了优先适用有关人事聘用法律、行政法规或国务院的特别规定。另外，2008年3月，全国人大通过了国务院机构改革方案，把人事部、劳动和社会保障部合并为人力资源和社会保障部，以统筹就业和社会保障政策，但同时又下设国家公务员局，其意图是明显的，即除公务员单独管理外，其他人员都作为劳动者纳入统一的人力资源市场。2008年3月，国务院发布事业单位工作人员养老保险制度改革试点方案，决定在山西省、上海市、浙江省、广东省、重庆市先期开展试点，改革的思路非常明确，即新设立的事业单位养老保险制度，其筹资模式、计发办

12、法等均与目前的企业职工基本养老保险制度模式一致，并可衔接。从国家政策法规的演变看，公办中小学教师作为事业单位工作人员，其聘用关系除适用特别规定外，不排除适用一般劳动法律法规，事业单位工作人员与普通劳动者的身份界限已显得越来越模糊。 综上，关于我国大陆地区中小学教师的身份，在学术界，主张给教师以公务员身份的学者占上风，这一观点在全国人大和政协会议上也有强烈呼应。但在政策面及现实社会，中小学教师与公务员身份却渐行渐远。中小学教师到底应当具有何种身份，对此进行理论上的比较、分析已是当务之急。 二、我国港、澳、台地区对中小学教师身份的安排 在世界主要发达国家中，给公立中小

13、学教师以公务员或教育公务员身份的有法国、德国、瑞典、意大利、比利时、芬兰、葡萄牙、日本、韩国等；英国、美国、加拿大、澳大利亚等英美法系国家一般把公立中小学教师定位为公务雇员；新西兰等少数国家把公立中小学教师定位为雇员。 日本是给公立中小学教师以教育公务员身份的代表性国家，私立学校教师的身份则是学校法人的“被雇佣者”。美国是给公立中小学教师以公务雇员身份的代表性国家，公立学校的教师是学区教育委员会聘用的公务雇员（public employee）。这种聘用合同关系是一种类似于行政合同关系的法律关系，由各州州法中专门的法律来进行规范，不适用公务员法和一般劳工法。美国私立中小学教师是学校聘用

14、的雇员。由于国内对于外国中小学教师身份的介绍较多，本文在此不再赘述。笔者试对我国台湾、香港、澳门三地的中小学教师身份作一比较。港、澳、台地区均有中国文化传统，但由于历史原因导致三地的法律制度有所不同，关于中小学教师的身份安排也各有特点。 1.我国台湾地区中小学教师的身份 台湾地区的法律制度属大陆法系，国民小学（义务教育阶段的小学）教师曾被确定为公务员，国民中学以上学校的教师则一直采用聘任制。1995年，台湾地区公布的“教师法”规定，高级中等以下学校的教师一概由学校聘任。不过就教师的具体人事管理看，根据其“教师法”第40条规定，教师聘任后非有法定事由、非依法定程序不得解聘、停

15、聘或不续聘，并且解聘、停聘或不续聘的决议须报请主管教育行政机关核准后方可执行，这其实是一种类似公务人员的身份保障。而对公立学校教育人员的俸给、考绩、奖惩、退休、抚恤、离职、资遣等具体规定，则类似于公务员制度。因此，台湾地区教师的身份以及教师与学校之间的法律关系，在立法、司法实践以及法学理论界曾有很大争议。最近，台湾地区各级行政法院和学术界的意见已趋于统一，对于公立学校与教师之法律关系，皆认为属“行政契约”之性质；对于私立学校的教师聘约，一般认为属“私法契约”。 2.我国香港特别行政区中小学教师的身份 香港特别行政区的法律制度具有英美法系特征，官立学校的教师为香港教育局的公务

16、员，其他中小学教师一律为学校雇员。但香港中小学中，官立学校较少，由政府提供全部经常费用和80%的非经常开支的资助学校是中小学的主体。官立学校和资助学校的教师，其编制由教育局核定，教师职务系列由教育局规定，每所学校不同等级的教师职务岗位数严格按教育局规定的比例核定，学校招聘教师不得突破编制限定。对聘任的教师，其工资的确定按香港公务员的工资标准核算，其中官立学校教师的工资由教育统筹局核定，资助学校教师的工资由学校评估后报教育统筹局核准。私立学校教师的招聘和工资确定，则由学校自主决定。 3.我国澳门特别行政区中小学教师的身份 澳门特别行政区受葡萄牙法影响，官立中小学校的教师身份为“公职人员”，私立教育机构的教师为“雇佣工作者”。官立学校教师享有一般公职人员之权利，及教育暨青年司教学人员通则（1999年公布）所赋予之职业权利；同时须履行公职人员之一般义务及通则所设定之特殊义务，其与教育暨青年司之间是典型的行政隶属关系。关于私立学校，澳门于1993年公布的私立教育机构通则规定，“私立教育机构之人员由私人劳动法及该机