对从属公司债权人的法律保护

1、    对从属公司债权人的法律保护施天涛【学科分类】公司法【出处】清华法学网【写作年份】2007年【正文】    在我国现实法律生活中，当一公司通过一定手段对另一公司实施控制性影响时，法律对被控制的从属公司的债权人利益的保护则显得非常薄弱。作者通过对国外相关理论、立法和司法的考察，认为由于控制因素的存在，从属公司虽然在法律上仍然保持着形式上的独立性，但在枣实上却丧失了其独立人格和自我存在。有限责任制度对控制公司已经失去了其适用的基础和前提。因此，控制公司应该对从属公司的债务承担责任。为此应在立法上从数量和质量两方面

2、对控制加以界定，它一般是指控制公司对从属公司的重要性经营事项实施经常性的支配性影响。就责任形式而言，只要原告能证明控制因素的存在，即可推定责任的存在，除非控制公司能有相反证明。同时作者还提出，对于基于企业合同而发生的控制问题，法律还可以提供事前保护措施。 一、问题的提出 两个或两个以上的公司之间为了达到一定的经济目的而通过资本参与、合同机制或其他手段可形成一种企业群体，这就是人们常说的关联企业。公司之间的紧密经济联合对于形成规模经济以追求更大的利润虽然具有单一公司不可比拟的优势，但在客观上却也存在着难以避免的弊病，其对社会经济产生的负作用也是不容忽视的。关联企业中所存在的控制与从属关系无疑增加

3、了从属公司债权人的风险。这种风险主要表现为债权人在其合同权利或损害赔偿请求权的实现方面发生了障碍。在单一公司情形下，公司的资产与其经营规模大体是相符的，公司的经营状况和资产状况也比较容易为债权人所了解。所以，相对来说，债权人的债权是有保障的。这可以从传统公司法上的“三大原则”资本确定、资本维持和资本不变中得到应证。1 然而，在关联企业情形下，当一公司沦落成为另一公司利益服务的工具时，它的经济地位势必受到影响和侵害，其偿付能力自然也将会降低。在关联企业体系中，虽然这种公司在法律上仍然保持着其形式上的独立性，但问题是它的决策能力丧失了或者被剥夺了，尤其是它的财务决策能力移交给了公司以外的第三者，即

4、凌驾于从属公司之上的控制公司，其后果是利润被分散而在联合企业成员之间任意地移转。这种资产或利润的移转必然导致从属公司支付能力的削弱。相应地，影响所及，必然危及到债权人债权的实现。 这里所发生的问题是：如果从属公司发生支付不能，控制公司应否对从属公司的债务向债权人承担责任？如果认为控制公司应对其从属公司的债务承担责任，其法津依据是什么？与现行法律是否会发生冲突？如何协调？ 传统公司法原则上均承认公司与股东各为不同的法律主体。公司为独立的法人，股东在有限责任的原则下对公司的债务仅在其出资额的限度内负责。这种公司是独立的法人和股东负有限责任的制度，是传统公司法的经典。这一点更是典型地体现在我国公司法

5、中。2 很显然，在这样的理论和法律框架之下要让控制公司对其从属公司的债务承担责任是会发生严重的冲突和矛盾的。究竟是因循旧例而维持现状呢？还是有所突破而适应变化了的形势？这是我们必须面对的选择。事实上，当关联企业在现实经济生活中扮演着越来越重要的角色时，这种古典理论和法律就已经受到了严重的挑战和发生了难以避免的危机。一些国家的判例和立法已经在相当程度上有了实质性的突破。这说明，公司主体理论并非神圣不可动摇，股东有限责任原则也绝非普遍真理。在一定情况下，为了保护债权人利益，法律可以置公司主体理论和有限责任原则于不顾而使控制公司对从属公司的债务承担责任。 二、模式的比较 对于关联企业中的债务处理问题

6、，从各国的实践来看，主要是通过两种途径来解决的。其一是以传统的法人有限责任的例外为根据来揭开公司面纱，使控制公司对其从属公司的行为和债务承担责任；其二是通过专门的立法对关联企业中的债务责任做出直接规定。 在普通法系国家，“揭开公司面纱”理论是其法院运用来处理关联企业中一成员对他成员企业应负责任的重要方法。该理论的核心是否定公司人格。法院在适用揭开面纱原则时，必须要寻找出一定的理论依据作为其判决的基础。其中，以代理学说、工具学说和企业主体学说最具典型代表性。 依据代理学说，当从属公司的设立、存续和经营完全依从控制公司的指示而成为控制公司的代理人时，则说明从属公司已不具备独立的法律主体地位，它“不

7、仅是一种外壳公司，而且是一种外壳游戏”，而控制公司则是一种“未披露身份的本人”。3 而工具学说则认为，当从属公司的存在仅仅是为了满足控制公司经营上的需要而沦落为控制公司的工具时，从属公司实际上丧失了其独立的法人资格。这一学说主要由三个要素构成：过度施行控制、错误行为以及与原告损失的因果关系。4 企业主体学说主张、一公司是否为一法律主体应视公司事实是否符合企业事实而定。若股东成立数公司为经营同一企业者，该等公司事实上是同一企业的不同法律部门，虽然在法律上是数个主体，但从企业事实着眼，该等公司应视为同一法律主体。5 “揭开公司面纱”原则的前提仍然是承认法人自治原则和股东有限责任原则具有普遍的适用性

8、。其结果是人格否定只能适用于例外情况。这种例外情况仅存在于从属公司受到控制公司的支配或控制而使法院认为它仅仅是控制公司的“代理人”、“单纯的工具”、或“他我”、“附属品”、“部门”、“外壳”等。6 这样的公司被认为是“没有独立的大脑、意志或自我存在。”7 美国可以说是处理此类问题案例最为发达的国家，但各法院在适用这一原则时仍缺乏统一、清楚的标准，而往往使用一些模棱两可的隐语。因而导致在实际中，法院各取所需，各行其是，其判决结果亦往往大相径庭。 德国股份公司法对于关联企业的规定为解决关联企业中的债务问题提供了另一条途径。该法在其第三编中对“关联企业”做出了专门规定。其第300条至318条的规定就

9、是有关专门保护从属公司债权人和少数股东的利益的。归纳起来，其保护债权人的措施主要有：提高法定盈余公积金、盈余移转的最高数额、损失的承担、对债权人提供担保、控制公司及其负责人以及从属公司董、监事的诚信义务、不利益影响之禁止、关联报告的编制。8 德国股份公司法上规定的“关联企业”有两种类型：一是合同型关联企业，二是事实型关联企业。在前者情形，控制公司依法对被控制公司行使指挥支配的权利，从属公司不得以不利于自己为抗辩而加以拒绝。由此可见，控制公司的控制权已告合法化。由干在控制公司与从属公司之间存在着明确的合同依据，所以，若有争议发生，也较容易解决。在后者情形，该法规定控制公司对从属公司不得为不利益之

10、影响，否则，控制公司对从属公司的债权人负赔偿责任。虽然德国股份公司法中的关联企业部分被誉为世界上最进步的法律，9 但该法中关于事实上关联企业的规定却显得非常单薄。其原因无非在于执行成本太高。因为在复杂的关联企业的业务往来中要求原告证明控制公司是否对从属公司施加了不利的影响，殊非易事。 在我国，对从属公司债权人的法律保护问题，迄今为止，仍然是一个现实的但却尚未引起立法重视的问题。一方面，关联企业这一企业联合现象在中国已经是一个事实存在。虽然中国的资本市场尚在形成过程中，然而，随着企业改革的不断深化，在中国资本市场发生的企业并购和产权转让已不鲜见。资本参与已成为企业实现其外部扩展的重要手段。另一方

11、面，与现实形成对照，我国法律的反应却表现得较为迟钝。我国法律已明确承认了公司之间的转投资行为，10 但遗憾的是，却没有对转投资行为所带来的一些负面后果，如本文所说的从属公司债权人利益的侵害和保护问题，做出相应的规定。目前唯一可见的一个与此有关的法律性文件是最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复（下称批复）。该批复认为：其一，企业开办的其他企业领取了企业法人营业执照并在实际上具备了企业法人条件的，应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任。其二，企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了有关法定的数额，并且具

12、备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。其三，企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到有关法定数额的，或者不具备企业法人的其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。11 从批复的这种意见的倾向性来看，我国司法实践在处理此类案件时，主要侧重于被开办企业的资金因素和是否具备法人资格的其他条件。毫无疑问，批复在一定程度上弥补了我国立法上的不足，但囿于批复本

13、身效力性和对个案的针对性，其局限性也是显而易见的。 三、寻求利益平衡的支撑点 传统的法人理论认为，公司是法人，具有人格，它是“特定的法律体系赋予其法人资格并在法律上以其具有那种人格对待，因此而享有权利、义务的自然人团体或实体”。12 法人观念可以追溯到罗马人的哲学基础。在罗马法中，一种由数人组成的“社团”就在总体上被承认为权利义务的主体。13 然而，这种早期发韧于罗马法中的法人观念并未形成系统的法人制度。真正的法人制度则是现代社会的产物。现代社会生产方式使得公司制度应运而生，而公司制度的确立无疑将法人制度推向完善的地步。公司法人享有独立的财产，是一个自治体、具有独立的法律人格，是权利义务的主体

14、。这一观念随着股东有限责任的确立和发展得到了进一步的强化，并使得法人法律构架有了坚实的基础。所谓股东有限责任是指公司股东作为投资者只在其出资范围内承担责任，公司以其自己的财产独立地对公司债权人负责。其核心是在管理企业的公司和拥有企业的股东之间划下一道明显的界线，使公司的人格与其成员的人格发生分离。这就是现代法人制度的精髓：公司自治和股东有限责任。 公司股东的有限责任制度无论是在普通法系公司法中还是在民法法系公司法中都是一个传统的基石。它保障了企业中的投资者在其资本投入之外不再承担该企业的债务责任。由于历史的原因，有限责任几乎是自动地扩及干关联企业。象任何法律制度一样，有限责任制度有着它自己的功

15、能。它服务于特定的政策目标和存在于既定的前提条件。当它已不再适用于这一政策并不能达到这一目标时，或者其既定的前提条件已不再存在时，就必须对它予以重新评价和检讨。 当公司被普遍地授予取得和持有其他公司的股份的时候，法律才面临着对母公司是否需要继续适用有限责任的问题，亦即是说，法律是否需要对母公司提供象对于终极投资者免于承担企业债务那样的法律保护。当初人们的反应纯粹地局限于独立法人人格这一传统观念上，仍然继续运用同样的标准于事实上已经成为母公司的股东，即使这里根本不涉及终极投资者。因而，有限责任，一个原本用来区分投资者和企业的法律责任制度，被延伸到为关联企业中的高级分子的母公司提供庇护的法律制度，

16、从而使其免于承担关联企业中低级成员的债务，尽管二者都在从事同一商业活动并应同时承担责任。因此，将有限责任适用于关联企业的构成成员导致了存在于企业与终极投资者之间的明显界线的消失。有限责任不再限于不经营业务的终极投资者，它现在同样用来保护实际上参加企业经营管理的关联企业中的成员分子。这显然违背了当初隔离终极投资者不承担债务的原意，与当初设立有限责任制度的法律政策目标相去甚远。 从有限责任存在的法律环境来考察，有限责任所赖以存在的前提条件是公司应具有独立的法人人格。何谓独立的法人人格？这里至少要具备两大要素：一是独立的意志；二是独立的财产。然而，在关联企业情形下，由于控制因素的存在，从属公司虽然在

17、法律形式上仍然保持着“独立存在”，但是，在事实上，从属公司已经丧失了其独立人格，丧失了其自我存在。这是因为；其一，由于服从于关联企业作为一个整体的集团利益的需要，控制公司势必掌握控制了从属公司的决策权。这种决策权不仅包括公司事务的童大决策权，而且更为重要的是包括了公司的财务决策权。其形式无非是通过股东表决权或联锁干部的方式，使控制公司直接参与其从属公司的经营管理。事实上，在关联企业中，控制公司往往实行的就是统一管理以服从其集团整体利益。从属公司在这里丧失了其自我利益和意志，它必须以其控制公司或集团整体的利益为其自己的利益，以控制公司或集团整体的意志为自己的意志。其二，在关联企业中，从属公司的财

18、产也失去了真正意义的独立。在大多数情形下，控制公司在处理其从属公司的财产时就象处理自己的财产一样，或者干脆实行资产混合、或者要求从属公司移转其利润。这样，从属公司的独立人格自然也就丧失了其物质上的保障。 以上表明，有限责任制度在关联企业中已经失去了其存在的基础和前提。若在关联企业中继续实行有限责任，其后果将会对从属公司债权人产生极大的不利和不公正。同时对控制公司的行为若缺乏必要的监控，很容易导致控制股东滥用权利和规避责任，从而危害到社会经济整体的良性运行。有鉴于此，对有限责任在关联企业中的适用应做出必要的矫正。因此，本文认为，如果在关联企业中一旦形成控制与从属的关系，无论其形成方式是通过资本参

19、与，抑或是合同手段，或者是通过其他什么形式，关联企业中的控制公司就应该对从属公司的债务承担责任。其手段就是“否定从属公司的独立主体资格”和“剥夺控制公司的有限责任特权”。 四、责任的构成和形式 由此可见，在确定关联企业中的控制公司的责任时，控制因素起着决定性的作用。 由于各国的法律环境不同，因而对控制的界定或多或少存在着一些差异。法国规定1015的持股为参股，而超过50的持股即为控股。14 同样，意大利法承认持有10（在股票交易所挂牌的公司为洲）的股份时为参股，而通过股东大会形式隶属于多数时为被控制公司。此外，如果根据合同或协议而施加了支配性影响，公司可能被视为是受到了控制。15 在英国，如一

20、公司受到另一公司的控制或者持有该公司多数股份资本或者控制其董事会的构成，那么，该公司就会被认为是子公司。16 在美国，1933年的证券法和1934年的证券交易法对控制做出了相同的规定：“控制这一术语指的是直接或问接地具有指挥或导引某人管理和政策的权力，而不问其是通过具有表决权的证券所有、合同或其他方式”。17 这可以说是一种质量标准。其公用事业控股公司法采用的是10的基准。18 而其投资公司法则规定一公司对他公司直接或间接持有25股权的，推定为他公司的母公司，他公司为子公司。同时，该法也做出了与证券法基本相同的质的规定。19 德国主要是以质量标准为基础的。根据德国股份公司法，如果一个公司直接或

21、间接地受到了另一公司所施加的控制性影响，那么，该公司就被认为具有附属性。德国法同样也规定了量的标准，即任何时候，只要存在着多数控股，附属性的存在就不难设想。20 本文认为，对控制的定义，应从数量和质量两个方面的标准考虑。就数量标准而言，由于持股状况和资本结构不同，所以，很难武断地做出一个统一的界限。对于资本结构比较分散的公司来说，一个较少的股份持有就可能达到控制的目的；而对于资本结构比较紧密的公司来说，可能需要多数持股才能达到控制的目的；再者，单纯的持股，可能导致控制，但并不等于控制。因而，在我国今后的立法中，可以考虑在不同的情况下来设定数量标准。譬如，对于资本结构比较分散的公司，如上市公司，

22、可规定一个30的控股界限；对于资本结构相对紧密的公司，则可规定一个50的控股界限。达此界限，可推定持股公司为控制公司，他公司为从属公司。如果该种假定受到了抗辩，就会产生控制性影响的质量标准问题。控制的质量标准是指在关联企业中实行统一管理，即数企业在控制企业的指挥支配之下，为追求共同的目标，在经营管理上互相呼应，步调一致，使数企业相互协调合作，形成紧密的结合关系。这种统一管理关系往往籍控制公司对从属公司施加支配性影响而形成。其核心有三点：一是要有控制企业支配从属企业的意思；二是要有对从属企业主要的经营活动实施控制的行为；三是控制企业对从属企业的控制是永久和强力的，有计划而持续的，而不是偶然或暂时

23、的。归纳起来说，“控制”的观念是指对从属公司的重要经营事项为经常性的支配性影响而言。其重要标志是：控制公司是否控制和接管了从属公司的管理机关，并因而能够决定后者的商业政策。 从控制公司责任的成立要件来看，除了需要控制公司对从属公司的支配性控制外，尚还需要其他一些因素的出现，如控制公司对从属公司行使控制权系为不正当利益，亦即控制权的行使是为了控制公司的利益以侵害从属公司的利益；控制公司对从属公司的控制对债仅人利益造成损害；债权人的损害与控制公司所行使的控制须有相当的因果关系。在实务中，因控制所带来的消极后果是多种多样的，其不正当行为亦是极为复杂的。如，控制公司与从公司之间的资产混同、移转、抽调资

24、产和利润、控制公司任意处置从属公司资产，致使从属公司资本不足；从属公司仅作为控制公司的职能部门，无自己的独立业务，其运作有如一个企业，其董事或经理人完全听命于控制公司，不为从属公司利益考虑，致使从属公司经营无利润；控制公司与从属公司之间的关联交易是以牺牲从属公司的利益为代价，即人们常说的非常规交易，而使控制公司获取控制利益等。考虑到在实务中，债权人很难证明在关联交易中控制公司是否实施了不正当行为，因此，本文认为，在适用控制标准时，只要原告能证明有控制因素的存在，即可推定控制公司应对从属公司债务承担责任，21 除非控制公司能证明该种控制并未导致损害其从属公司的利益。这一责任形式有三个要点：第一、

25、赋予债权人直接向控制公司主张债权的权利，否定从属公司的独立人格和控制公司的有限责任；第二，实行举证责任倒置原则，以减轻债权人的负担，便于司法执行；第三，赋予控制公司抗辩权，使控制公司有为自己申辩的机会。这样的责任形式的好处是：它既使得从属公司的债权人的利益有了法律上的保障，同时又不致于因债权人滥用这种权利而使控制公司陷于尴尬的境地。22 以上关于控制公司责任问题的讨论仍然局限干事后补救措施，主要适用于事实型关联企业，即通过资本参与而形成的企业联合。事实上，在现实生活中，还存在着大量的合同型关联企业，即通过企业合同方式明确联合企业各方的权利义务。譬如，德国股份法上规定的控制合同和利润移转合同，即

26、一公司根据合同规定同意服从另一企业的管理与控制或者将其全部年利润转让给另一企业，就是构成关联企业的法律基础，处干其关联企业法的核心地位。23 这类合同使得一公司服从于外部的管理和支配，他企业获得了管理权和支配权，从而宣告了控制与从属关系的合法化。在我国的企业联合中，同样存在着利用合同机制来建立企业集团的经验，如联营合同。其他一些企业合同如承包合同、租赁合同、委托经营合同、信托经营合同等均有可能产生企业之间的统一管理和支配关系。因此，这就使得法律有可能在这类合同建立之时就能介入从而对处于被支配地位的公司债权人提供事前保护措施。在事前保护方面，德国立法可资借鉴，如规定提高法定盈余公积金、限制移转利

27、润的最高数额、对损失进行补偿以及向债权人提供担保等措施，以此保护债权人利益。 五、破产债务的特殊问题 在处理关联企业中的债务责任问题上，有一些特殊问题是需要进一步考虑的。 问题之一：子公司破产时，母公司的债权应如何处理？ 在关联交易中，控制公司亦常常可能成为其子属公司的债权人，如母公司曾贷款给其子公司。这里发生的问题是，如子公司破产后，母公司能否与其子公司的债权人一起就子公司的财产主张债权。对于这一问题的回答，我们首先需要考察一下美国判例和学说已经确立起来的一些规则和理论，以资借鉴。 在美国的早期案例中，法院认为大股东对其本公司的债权是一种担保债权。作为担保债权人的大股东可以就子公司的破产财产

28、优先受偿。24 此一原则亦适用到具有母子公司关系的关联企业中的破产债务处理。但在衡平法院，法院如认为将母公司视为一般债权人可能造成不公平时，法院可裁定母公司的债权应次于其他债权人而受清偿，这就是衡平法上的居次法则。25 这一原则由法院在 Taylor VStandard Gas and Electric Co一案中得到了完善和发展，并在美国法学界以“深石原则”而著称。26 深石一案对于确立母公司在关联企业内部进行重组其破产子公司时的债权主张的居次规则发生了重大影响，具有“里程碑的作用”。27 居次规则的标准必须是客观的，即客观公平标准。如何衡量这种客观公平标准，主要从母公司对子公司所实施的不合

29、法行为来考察和判断。具体而言，有下列四种行为被认为是违反客观公平标准的，即资本不足、控制权的实施违背诚信义务、否定独立法人主体准则、资产混同。28 这即是说，当出现上述等情况时，母公司的债权应次于子公司的其他债权人而劣后受偿，也可以说是一种有条件的居次规则。对于这种处理方式，亦有学者表示不满，如 Professor Landers就极力主张母公司对子公司债权在任何情况下均应一律次于子公司的其他债权人，这就是所谓的“自动居次理论”或“绝对居次理论”。这一理论并未得到法院的采用因而曾一度消失。29 数十年后，在1975年的美国破产委员会的报告中绝对居次理论复又出现。30 该报告建议修改破产法，并成

30、为1978年破产法的基础，并建议对关联企业中的控制公司的债权人地位适用绝对居次理论，但却遭到了强烈的反对，结果是从该法中删去了这些条文。现行破产法仍旧沿用的是以前的法律。31 比较上述两种不同的居次理论，有条件的居次理论和自动居次理论，各有其优劣。就有条件的居次理论而言，虽然考虑到了公平原则，但证明控制公司对于子公司所实施的不合理行为的困难将导致司法执行上的障碍。而自动居次理论虽然简单易行，然而未免不顾实际事实而有失公平。同时，影响所及，使母公司不再愿意贷款给其子公司以帮助子公司解决财务困难。相应地，势必增加子公司破产的机会。因此。本文的意见是综合二者的长处，扬弃其短处，即原则上，当子公司破产时，母公司的债权应次于公司其他一般债权人而后受偿，但若母公司能够证明其债权是基于公平原则成立的话，即可予以承认并与子公司的其他一般债权人均等受偿。这是因为，在个关