行政合同的可诉性探究

1、 毕 业 论 文2011届题 目 行政合同的可诉性探究专 业 行政管理学生姓名 孙佳 学 号 07013731 指导教师 周向阳 论文字数 8451 完成日期 2011年4月 湖 州 师 范 学 院 教 务 处 印 制0 目 录中英文题目 摘要 关键词·1行政合同的可诉性探究2一、行政合同概述2（一）行政合同的定义2（二）行政合同的表述3二、行政合同的可诉性研究3（一）、借鉴西方各国对行政合同诉讼的研究成果3（二）、我国行政合同可诉的原因分析41、行政合同的特殊性42、行政合同行为可诉性的法律根据53、为了防止行政优益权的滥用，需要对行政合同提起诉讼64、符合司法救济原则的要求8三、

2、我国行政合同诉讼制度的完善8（一）、应该要尽快制定行政合同法8（二）、对行政合同中行政主体行使职权的审查9（三）、行政合同诉讼司法救济应该遵循正当的程序9结束语9参考文献10行政合同的可诉性探究070137 孙佳摘 要：随着目前国内经济的发展和行政管理方式的转变，行政合同在行政管理活动中的应用也越来越频繁。然而，对于行政合同纠纷所采用的救济手段仍存在不同程度的缺陷。本文结合我国国情，通过对西方各国在行政合同诉讼方面的相关法规进行分析，进而对我国行政合同可诉性的问题进行深入研究和探讨，最后得出结论：要从根本上解决行政合同纠纷，就应当寻求更适合于行政合同纠纷的司法救济途径-行政诉讼。关键词： 行政

3、合同，行政诉讼，司法审查，可诉性Study On The Actionability Of Administrative ContractAbstract: With the current domestic economic development and change in the way of administrative management, the use of administrative contract become more and more frequently. However, there are still different degrees of defects

4、in the remedy for the dispute of administrative contract. This paper base on the current situation of our country, analyzing the regulations of administrative contract litigation in western nations. After intensive investigation and research on the actionability of administrative contract in our cou

5、ntry, we draw a conclusion that we should seek a judicial remedy more suited to the dispute of administrative contract in order to thoroughly solve the dispute of administrative contract. This judicial remedy is administrative litigation.Key words: the administrative contract, western administrative

6、 contract, the administrative litigation, can sue一、行政合同概述行政合同是现代行政法中比较新型而且重要的一种行政管理手段。它引进了公民参与国家行政的新途径。通过行政合同，普通公民在参与社会经济建设过程中，不仅负担有义务，而且享有一定的权利。随着行政合同的广泛使用，行政机关不再对个人进行单方面的行政安排，而是通过协商的方式提出要求和义务。这不仅便于公民理解和接受，减少和行政机关之间因利益和目的的差异而产生的矛盾，而且可以提高公民在经济建设中的积极性，促进社会发展，创造和谐社会。（一）我国行政合同的现状（二）行政合同的定义目前在立法上我国还没有一部

7、完整的行政合同法。而且法律界人士也没有对行政合同的概念进行明确的定义。但是它却已经是一种普遍的现象存在于我们的生活中。对于行政合同的概念一般认为“行政合同是一种普遍的行政现象，它是行政主体为了行驶行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议，是现代行政法中合意、协商等民主精神的具体表现。”罗豪才、湛中乐主编：行政法学，（第二版）北京大学出版社，第265页 二、行政合同的可诉性研究（一）、借鉴西方各国对行政合同诉讼的研究成果在进行依法治国的道路上，西方发达国家早已经将行政合同诉讼的研究成果运用到了行政管理的范围之内，并且获得了很大的成功，因此

8、，对于我国行政合同的可诉行为研究，我觉得可以参考和借鉴西方国家的研究成果。从而制定出最适合我国的行政合同。对于世界各国的行政合同制度,大概可以分为三种类型:一、英美法系国家以普通法为本位的政府合同;二、法国以行政为本位的行政合同;三、德国以合同为本位的行政合同。应松年主编：比较行政程序法，中国法制出版社1998年版，第251页在英美这两个国家之中，都没有规定行政合同的概念，都表现为以普通法为本位的行政合同，这两个国家没有将公法与司法区别开来，也没有专门对政府合同进行立法。英国不存在行政法院体系, 司法审查均由普通法院承担。英国行政合同诉讼属于司法审查的范围，英国政府合同纠纷全部由普通法院管辖。

9、法院主要审查原告的期待是否合法,以及行政机关是否有压倒一切的公共利益理由。对公共利益采用合理性标准,不合理即为越权。对行政合同诉讼中不涉及行政机关“特权”的部分,一律适用一般契约规则。在美国，规范行政合同的主要法律文件包括公共合同法与联邦征购法。 Public Contract，U. S.code，41 u. s.c，.美国行政合同的一个重要特点是行政合同多数采用由政府律师精心起草的格式文本，而且文本条款经过多次司法裁判而意义清晰。美国行政合同的司法审查,一是对涉及行政合同的行政决定的司法审查。包括对对涉及行政合同的行政决定的司法审查,和对合同上诉委员会决

10、定的司法审查。除上述两项外,美国因为行政合同而起的其他纠纷都是通过民事诉讼途径解决。在法德这两个国家之中，相应地将公法与私法进行划分，对行政合同进行专门的立法。作为行政法母之国，法国行政合同制度比较完备。行政合同受行政法院管辖。与行政主体赔偿责任的诉讼一起,构成法国最典型的完全管辖权之诉。法国将行政机关签订的合同分为二类:一类是行政法上的合同，称为行政合同或公法合同。这类合同虽然依双方当事人的意思表示的一致成立，但其法律关系不受私法支配，而是适用行政法的规则，其诉讼关系也由行政法院管辖。另一类，就是私法上的合同，称为民事合同或私法合同。这类合同除在合同签订的权限和程序方面受行政法的支配以外，就

11、合同本身而言，受私法支配和普通法院管辖。在德国, 行政合同是法律概念，德国将行政合同规范纳入了1976年颁布的联邦行政程序法。行政合同诉讼也属于行政诉讼的范畴。如果相对人认为行政主体因行政合同而侵犯自己的合法权益,可向行政法院提起行政诉讼以获得相应的法律救济。德国行政合同诉讼的原告既可以是公民,也可以是行政机关,行政机关提起诉讼的情形通常是公民一方不履行合同义务,而行政合同中又没有规定自愿接受执行条款。合同诉讼的审理依据以行政法律规范为主,以民法规则为补充。正因为有较明确的法律依据，行政合同在德国运用的比较广行政泛。除城市建设、公务特许等领域采用行政合同方式外，甚至在税收方面，也允许在一定范围

12、内采用行政合同的方式。 德l哈德穆特·毛雷尔著.高学伟译.行政法学总论.法律出版社，2000:343一347综上所述，英美法系国家的行政合同制度与大陆法系国家的行政合同制度存在着很大的区别，英美国家由于公法和私法没有区分开来，在制定行政合同制度时常常将公共利益与个人利益放置于相同的地位，而不以公共利益的优先考虑作为出发点。而大陆法系国家存在着明确的公私法划分的观念，在制定行政合同制度时总是将公共利益作为优先考虑条件。对于中国的行政合同的构建，不能只偏重于英美模式或者德法模式其中一种，应该通过对各种模式的不断研究和分析，再结合以上模式的优点，从而获得最符合我国的行政合同诉讼制度。（二）

13、、我国行政合同可诉的原因分析1、行政合同的特殊性行政合同的特殊性可以从不同的角度来进行观察:1、从行政合同的要约、签订，到变更、解除、履行、赔偿的整个过程看，行政合同是在其中起主导作用的行政主体弱化行政权力、推行行政政策和执行行政划、实现行政管理目标的手段，其实质是合同行政，仍然是行政行为，要受法律的严格规制，尤其是对行政主体的程序规制;单就行政合同的内容看，行政合同是行政主体与经营者双方意思表示一致的结果，又具一般合同的特点。2、从德国的“两阶段理论”来看，行政合同行为可以分为两个阶段;行政主体批准行政合同的决定阶段和行政主体执行该决定而与相对人签订合同的阶段。前一阶段遵循公法规则，后一阶段

14、遵循私法参见美国联邦采购法(FAR)第2条第1款规则。虽然这一理论存在众多缺陷，但至少可以说明行政合同具有行政、民事两方面的特点。具体来说，行政合同具有以下几个特点：（1）、行政合同的当事人中有一方必然是行政主体。在我国的现行体制之下，实质的主体是国家，而行政主体仅仅是作为一种形式存在着，这点往往被人所忽视。所以必须要加强对行政主体行使权力进行有力监督。（2）、无可否认的是，行政合同必然包含公共利益的目的。从行政主体签订行政合同的目的来看，行政主体是公法的目的。它的目的在于更加有效地实现行政管理目的。从相对人签订行政合同的目的来看，其目的既包含了公法目的也包含了私法目的。它的目的是在于行政主体

15、变动权利义务关系之时以更好地实现自己的个人利益。（3）、行政合同在签订时意思表示的合意性决定了合同内容的变更、合同的解除、合同义务的转达在原则上必须由双方协商，任何一方之单方变更、中止、解除、强制履行合同都应受严格的限制，行政合同在内容上既包括行政权利义务和民事权利义务，且在某些情况下两者高度融合而不宜分开。正因为不对等性，难以用等价有偿原则来衡量，是否遵循等价有偿原则取决于合同之公法强制性的强弱或所含公法义务的多少，因合同所涉及之具体管理事务的不同而不同。为保证公共利益的实现，行政主体在合同中基于公共利益需要享有单方变更、解除合同等行政优益权。正因为如此，有些法学者认为强调行政合同就是强调行

16、政特权，要使作为合同另一方当事人的公民、法人或其他组织的合法权益得到保护，这种在合同中公法目的优先的观点是建立在严格的公私法划分理论基础之上的。正是因为行政合同的这些特殊性，决定了行政合同行为的可诉性。2、行政合同行为可诉性的法律根据“行政合同行为不仅是具体行政行为,而且是可以提起行政诉讼的具体行政行为。”陈阜东，上官丕亮：行政与法，试论行政合同行为的可诉性，1997年，第1期，第18页。 根据我国行政诉讼法第二条规定,向法院提起行政诉讼的行为必须是具体行政行为。行政合同是国家行政主体借助“合同”的形式，为实现国家公共行政管理的目的,针对特定的相对人，根据特定的事项，实施能影响相对人的法律地位

17、，产生行政法上的法律后果的行为属于一种具体行政行为,具有可诉性。周兵：我国行政合同诉讼若干问题探讨，苏州大学硕士学位论文，2008年虽然最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见(试行)将“具体行政行为”界定为“单方行政行为”，但2000年3月10日施行的最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释对“具体行政行为”不作解释来看,表明司法机关一改往日把具体行政行为仅看作是单方行政行为的态度,有将行政合同这种特殊的行政行为纳入司法审查的意向；其次,行政合同行为不属于我国行政诉讼法第十二条明确规定不能提起行政诉讼的国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局行政行为

18、等。而且行政合同行为均在行政诉讼法明确规定的受案范围之中。即行政合同不在我国行政诉讼法第十二条的排除之外；李艳丰，雷建国：行政合同救济的反思与重构，行政与法，2007年，第12期再次,行政合同也不属于最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第一条第二款规定的六类不可诉行为,即（1）我国行政诉讼法第十二条规定的行为;（2）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为;（3）调解行为及法律规定的仲裁行为;（4）不具有强制力的行政指导行为;（5）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;（6）对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为；最后,根据我国行政诉讼法第十

19、一条第一款第八项:“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的可以提起行政诉讼”的规定来看,这是一项兜底性条款。在逻辑上使得涉及人身权、财产权的具体行政行为更为周延,从而为行政合同纳入行政诉讼范围提供了直接的法律依据。所以说行政合同行为是一种可诉的具体行政行为，如果行政相对方的合法权益一旦受到侵犯，就可以向法院提起诉讼，而且法院也应该对其进行受理。3、为了防止行政优益权的滥用，需要对行政合同提起诉讼平等原则是行政法基本原则之一。这里所要求的平等是指行政主体与行政相对人之间的平等。而许多法律界学者认为是行政法律关系处于“不平等”的关系,因为行政主体处于主导地位,而行政相对人则是处于被动和服从地位。对于

20、这点最好的“证明”就是行政主体在行政合同中享有优益权。行政优益权是国家为确保行政主体有效地行使职权，切实地履行职责，圆满地实现公共利益的目标，而以法律法规等形式赋予行政主体享有各种职务上或物质上优益条件的资格。 所以为了防止行政主体滥用行政优益权，保护行政双方的合法权益，防止行政合同中行政优益权滥用，既要对行政优益权进行规范和控制，又要寻求有效救济的途径，应该把行政诉讼制度作为保护行政相对人的正当权利。以下我通过一个案例说明需要对行政合同进行诉讼来防止行政优益权的滥用。2002 年11月25日，被告某县人民政府（以下简称被告）经与原告某旅游开发有限公（以下简称原告）协商，签订了关于某旅游码头建

21、设经营管理合同书（以下简称合同），合同约定由原告负责该旅游港口设施建设和经营管理。建设项目为两个3000吨级和一个1000吨级客运泊位及配套设施。被告的主要责任是：负责规划管理，提供出让土地，成立协调领导小组，提供优质服务，委派干部协助办理各项手续，并负责项目申报、审批工作，制止恶意竞争，所有服务性收费按最低标准收取等。原告的主要责任是：按规定办理施工、经营管理手续，确保当年12月上旬正式施工，确保在2003年6月135米水位形成之前达到基本接待能力，负责项目的资金投入，保证建设的进度和质量等。原告在与被告签定合同后，将原公司变更登记为某旅游开发有限公司，被告所属的发展计划局和交通局分别给原告

22、下达了项目立项、占用水域岸线的批复。在原告筹建期间，被告与 2002年11月30日口头通知原告该项目停止建设，停建的理由是：“国家需要进行地质灾害治理和防治”，但随后，被告又将该建设项目发包给另一公司建设。项目停建后，原告经与被告多次协商未能达成一致意见，原告即提起行政诉讼。原告诉称：合同约定的建设项目，不存在解除合同的法定情形，其合同合法有效应当继续履行。被告单方解除合同并非国家政策发生重大调整，而是要将该项建设项目重复发包给其他公司建设，被告解除合同的行为违法，应当承担违法的法律责任，赔偿给原告造成的经济损失。赔偿损失的时间计算应从合同签订的前一个月至合同解除后的6个月共计算7个月的损失，

23、理由是合同签订前需要合理的时间准备，合同解除后需要一定的时间处理善后工作。据此，原告请求判令被告继续履行合同，或确认被告单方解除合同的行为违法，并赔偿因合 同的签订、履行造成的经济损失113703.14元。被告辩称，其合同标的所指向的地块已侵入库区水域之中，其实际占有使用权和控制权已不在被告手中，继续履行合同实际已不可能。被告因国家政策调整，在出现不可抗力的情形时，行使行政优益权，单方解除合同并无不当，即是赔偿损失，其时间的计算也只能从合同签订之日开始计算，解除合同后处理善后工作可考虑延长一个月，其赔偿金额为22504.84元。 通过以上的案例我们可以看出在行政合同中的行政主体享有行政优益权。

24、被告声称是因为国家政策调整，在出现不可抗力的情形时，行使了行政优益权。而事实却是被告又将这个建设项目重新包给了其他的公司建设。被告这样单方解除合同没有证据证明确实是因为公共利益的需要而解除合同，因此，被告这种单方面解除合同却没有能够支持其行为的证据，是属于滥用行政优益权，应当认定其行为违法。4、符合司法救济原则的要求“司法最终救济原则来源于司法最终解决原则，而司法最终解决原则是西方各国所普遍公认的一项基本原则，它是指一切纠纷都应当有司法解决的途径，而司法途径对纠纷的解决是最终和最为有效的解决途径。司法最终救济受司法最终解决原则所制约，其含义是指对行政权力侵犯公民权利的一切情形都应当设置司法的救

25、济途径，使权利在受到侵害时可以直接或间接地通过司法的途径获得救济。”孟昭武：行政伦理建设的实质是权力伦理建设，求索，2002第6期所以，西方国家都把行政合同的司法救济制度作为最终的救济方式。我国对于行政合同纠纷可以通过诉讼来解决在理论上已经进行了一定的论证，但是在实践中却不尽人意，在司法上，行政合同的救济制度仍然没有得到解决，特别是司法救济制度严重缺失。从行政救济角度上看，我国尚未有单行的行政合同法，对于行政合同没有法定救济方式，习惯上采用协商、仲裁、行政内部裁决以及行政诉讼等方式解决。而且，从行政诉讼制度上看，由于对行政合同纠纷的特点，特别是“双务性”特点关注不够，与现行的行政诉讼制度的单向

26、性构造相矛盾，不利于行政合同纠纷的有效解决。我国立法对司法最终救济原则没有明确肯定，且在立法中设置了一定数量的非诉性行为，排斥司法的审查，如抽象行政行为、终局性行政行为。江必新、李江.行政复议释评，人民公安大学出版社，1999年版 尽管如此，我国在立法中已开始贯彻这一原则，并取得良好效果，如我国行政复议法第5条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。”，最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)规定：“公民、法人或者其他组织对人民政府或者其主管部门有关土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权

27、归属的处理决定不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应作为行政案件受理。”这些规定都体现了司法最终救济原则在我国立法中逐步确立。最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释对我国行政诉讼的受案范围作了重新界定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”与我国行政诉讼法中的“具体行政行为”标准相比大大扩展了其受案范围。因此，将行政合同诉讼纳入行政诉讼的受案范围，符合司法最终救济原则的内在要求。从司法救济的内在要求决定了行政合同纠纷应该存在行政诉讼制度。三、我国行政合同诉讼制度的完善（一

28、）、应该要尽快制定行政合同法现在行政合同纠纷案件频繁的出现，但是我国至今还没有颁布一部相关的法律来解决这个问题。目前，对于行政合同纠纷案件，法院一直是以经济纠纷案件由经济审判庭审理。因为国家对相关行政合同案件尚未立法，所以人民法院只好运用现有的经济合同法来解决行政合同的纠纷案件。对此，产生了很多新的问题。因此，应该尽快地制定一部行政合同法，对行政合同诉讼制度等做出明确的规范。（二）、对行政合同中行政主体行使职权的审查如果我国要达到依法治国的目标，那么就应该要全面实行依法行政。在行政合同的办案过程中，因为行政主体在一定程度上本身就享有相对方所没有的行政优益权。所以一些公民难免会对待行政合同的公平性必然会存在一些怀疑。如果行政主体行使职权是为了谋取私人的利益，这样行政合同便会失去它原本的意义。假如没有对行政主体行使行政职权的审查，就很容易使行政主体陷