诉与诉的标的若干问题探析

1、诉与诉的标的若干问题探析内容提要诉不同于法律制度，也不完全等同于诉讼行为或手段。 请求是诉的 本质。任何一个有法律意义的诉，都包含两个必备的因素：诉的标的和诉的理由。 由于诉的标的直接体现当事人诉讼目的和案件性质，因而是使诉明确化、特定化的重要标志。国外关于诉的标的理论大致有三大流派： 传统诉讼标的理论，新诉 讼标的理论，新实体法理论，他们各有所长，又各有缺陷。由于把诉的标的放在 诉的要素中统一考察比较符合我国实际情况和习惯， 那么关于诉的标的理论，也 应放到整个诉的理论之中去研究。关键词诉/诉讼目的/诉讼标的诉与诉权是民事诉讼法学中理论性很强的问题， 被有些学者称之为民诉理论 上的“歌德巴赫

2、猜想”。之所以如此，除了其理论本身比较抽象、有一定难度之 外，古往今来的研究者众说纷纭，人为地使之复杂化，也不能不说是一种原因。 无论是理论本身的因素，还是人为的因素，总之其中确有许多至今仍悬而未决的 问题，需要人们去进一步探索，逐一解决。一 关于诉的含义之辨析我国民事诉讼理论界对民事诉讼中的诉有各种各样的表述，诸如“请求 说”、“制度说”、“手段说”、“声明说”等等。尽管在表述上有许多差异， 但大都把诉理解为一种请求。如诉“是当事人为维护自己实体权益而向人民法院 提出的诉讼请求”；诉是“民事权利主体认为自己的民事权益受到侵害或与他人 发生争议时，向人民法院提出给予法律保护的请求”； 诉“是当

3、事人向法院提出 的保护其民事权益的请求”；诉“是一方当事人将其与对方当事人之间的民事纠 纷以及如何处理的诉讼主张，提交法院依法予以审判和处理的请求”。笔者认为 “请求说”比较接近诉的本质。首先，诉不同于起诉。当事人进行诉讼目的是为 了通过法院运用审判程序解决争议， 保护自己的民事权益。然而法院不可能自然 地了解当事人的愿望，也不可能主动地开始审判程序。审判程序的启动，需要有 当事人的意思表示。当事人只有行使诉权，运用起诉手段才能与法院发生诉讼关 系。在这个过程中，诉并不是一种行为，而是一种意思表示，一种请求。起诉才 是一种诉讼行为。这表明，诉是当事人的目的和愿望的概括， 它只能通过起诉行 为才

4、能得到展示。从这个意义上说，起诉行为是诉的形式，又是诉的动态表现。 请求是诉的实质，是诉的静态表现。请求不能离开起诉行为而独立存在， 而起诉 行为离开请求也就会因为缺乏实质内容而失去实际意义。由此可见，民事诉讼中的诉是一个综合性概念，是形式与内容的统一体。正因为如此，司法实践中有时 对“诉”与“起诉”未加区分，如“诉诸法院”，既意味着起诉，也意味着向法 院提出请求。其次，从诉与诉讼法律关系之间的关系来看， 人民法院和当事人以 及其他诉讼参与人都是诉讼法律关系的主体。 诉讼法律关系的客体一般指主体之 间诉讼权利和诉讼义务指向的对象。 这种对象包括民事案件事实、当事人实体权 利的请求或主张等诉讼事

5、项。诉与民事案件事实及实体权利有密切，是当事人对 法院的一种意思表示，包含着当事人的诉讼目标和内容， 而不是主体本身。因为 有了诉，诉讼主体之间的诉讼权利和诉讼义务才有了指向。也可以说，诉是民事诉讼法律关系客体的核心内容。同时，分立性和统一性是民事诉讼法律关系的特 点之一，双方当事人是各自同人民法院发生诉讼关系， 同时围绕着同一案件、同 一诉讼程序进行诉讼活动。这一特点表明，当事人双方之间并不能直接提出诉或 者接受诉，当事人只能向法院要求保护，提出诉。因为诉所反映的是当事人与法 院的。再次，诉与诉讼既有也有区别。民事诉讼是人民法院与当事人及其他诉讼 参与人为解决民事案件而依法进行的全部诉讼活动

6、的总称。 包括着诉讼活动过程 和诉讼关系。诉的内容包含在这种活动的目的对象之中， 但并不等同于诉讼活动 及其过程本身。因而在诉讼理论上，“诉”与“诉讼”有严格的区别，不能用“诉”代替“诉讼”，也不能以“诉讼”取代“诉”。最后，从诉与诉的法律制 度的关系来看，也有区别。诉的法律制度是有关诉的法律规范的总和， 既包括诉 讼法律制度，又包括实体法律制度。实体法关于保护民事权益和承担民事责任的 方式的规定，诉讼法关于进行诉讼、实施诉讼行为的规则等规定，为诉的产生提 供了法律依据，也为诉的实现提供了条件。从这一方面看，诉由诉的法律制度所 决定。另一方面，有关法律制度的设立又要反映诉的需要，即：社会生活中

7、有什 么类型的案件，就需要设立相应的诉的制度，使之得以解决。由此可见，诉的本 身并非法律制度。以上分析表明，诉不同于法律制度，也不完全等同于诉讼行为或手段。 诉的 本质是能够产生诉讼效果的一种请求，属于民事诉讼活动对象的范畴。基于这种 认识，可以发现诉具有如下特征：1. 诉是当事人向人民法院提出的一种司法保护请求。 这种请求是当事人基于 民事法律关系非正常状态而依法向法院提出司法保护的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。这种请求一般以当事人特定的诉讼行为为依托， 是具 有诉讼效果的请求。如起诉、反诉、上诉、申请再审等，这些行为只要符合法定 条件就会引起一定的诉讼程序发生。诉与当事人在

8、诉讼中的其他一般性请求不 同，其他请求不具有诉讼效果意义，只是为诉服务。如申请财产保全和先予执行 的请求，并不直接引起诉讼程序发生或变更，只是要求法院为特定的行为采取某 种诉讼保护措施。诉与陈述行为也不同，一般性陈述也是为诉服务，是观念性表 示，而不是效果性表示。2. 诉在民事诉讼开始阶段表现为一方当事人向人民法院提出的审判保护请求和诉讼主张，是法院行使审判权的前提和起点，诉讼程序开始后即成为整个诉 讼活动的对象。这是因为诉讼活动始终围绕着当事人这种请求是否有理，其主张是否能够成立而展开。从这个意义上说，诉是民事案件的焦点，是诉讼活动的中 心内容，它贯穿于诉讼的全过程。3. 诉的内容包括当事人

9、的权利主张和事实主张。即需要法院通过审判予以评断的法律事实和加以保护的民事权益。这一特征表明诉包含着程序内容和实体内 容。但这并不是说诉可以分割为程序意义上的“诉”和实体意义上的“诉”。一方面，诉是一个整体概念，不存在分为两种诉的基础和条件。作为一种诉讼请求， 必然反映当事人保护实体权益的目标和内容。 如果没有实体利益或法定的权益这 种内在动因，谁也不会去请求法院运用审判程序而“过把瘾”。 法院也不会接受 没有实质内容的请求。另一方面，理论上也没有这样划分的必要。 把请求所包含 的程序内容和实体内容归纳到诉的内容特征之中，更便于理解和操作，也符合诉的本意和规律。二 关于诉的要素之辨析任何一个有

10、法律意义的诉，都包含着两个必备的因素，即诉的标的和诉的理 由。诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系和一方当事人的具体请 求。一方当事人的具体请求实质是针对另一方当事人的，也可以说是该方当事人向法院提出的解决纠纷的意向或方案， 如主张离婚、主张合同无效等，具有实体 性质。诉的标的反映着当事人提起诉讼的实际动因， 直接体现当事人诉讼目的和 案件性质。也是双方当事人争议的焦点，是使诉明确化、特定化的重要标志。诉 的标的不同，反映了当事人争议的内容及请求法院裁判的对象也不同，但我国传统理论一般把诉的标的只理解或表述为“双方争议的需要法院裁判的民事法律 关系”。这种理论的缺陷一是不够准确，争议的

11、民事法律关系不一定能使诉特定 化；二是不完整，诉的标的如果不含一方当事人的具体请求就不能构成完整的诉 讼标的也无法确认诉的标的。例如，在确认之诉中，诉的标的是双方当事人对某 一法律关系是否存在或是否有效的争议，其中必须包括一方当事人的具体主张， 即：要求肯定或否认这种法律关系。否则，在消极的确认之诉中就无法确定诉的 标的。在各种诉中，除了给付之诉一方当事人的具体请求与法律关系有相对的分 离性，因而诉的标的较易确定外，确认之诉、变更之诉的诉的标的如不包括具体 请求，就难以确认，也易引起误解。因为具体请求直接反映争议焦点，是当事人 进行诉讼的目的所在，而且也是审判的具体对象，所以是诉讼标的不可缺少

12、的组成部分。可见，民事权利义务的具体争议和当事人的具体主张才是诉的标的、诉讼的核心。诉的理由是指当事人提起诉讼的依据， 也是当事人对诉的解释和证明。包括 事实根据和法律依据以及当事人的主观认识。事实根据是指有法律意义的事实， 即争议的民事法律关系发生、变更和消灭的事实以及发生争议的事实。这些事实 是确定当事人提出诉讼的客观基础，是当事人要求通过审判保护其合法权益的实 体根据和原因，所以也称“原因事实”。是诉讼理由的核心，也是使请求成立的 根据。诉的理由中还包括法律依据，即诉讼请求在法律上受到保护的规定。 关于 法律依据，还应包括当事人的法律观点和看法。 当然，事实依据才是理由的必备 内容。有些

13、著述认为诉的要素除上述两个方面外， 还应包括当事人。认为诉不可能 离开当事人而独立存在，所以当事人是诉的第一要素。笔者认为当事人是诉讼要 件，不是诉的要素。首先，研究诉的要素是从理论上分析诉的内容，便于分辨各 种不同的诉，采用不同的程序和方式审理。是就诉本身进行分析。至于诉由谁提 出，或者是谁与谁的争议不是诉的要素研究的对象。 何况当事人是谁，在上述两 个要素中也能明确。其次，当事人是诉讼主体，诉是一方当事人向法院提出的审 判请求，是意思表示本身的内容，诉与诉讼主体是两个不同的概念。 以上在对诉 的概念分析中已有明确阐述，诉实际上属于诉讼客体范畴。在没有人格和缺乏权 利意识的奴隶社会及封建专制

14、社会中当事人在诉讼中没有平等的法律地位，往往被作为诉讼客体对待，是审判的对象。而近代和现代社会的诉讼中当事人是诉讼 主体，不再是受审对象。再次，当事人是起诉的必要条件之一，而诉的要素和起 诉条件是有区别的，不能混淆。起诉条件作为诉讼的程序规则， 对法院正确地行 使审判权、当事人正当地行使诉权起制约作用。 起诉条件是法律对当事人行使诉 权、实施起诉的诉讼行为的规范要求。 起诉条件中包容了诉的要素，但诉的要素 不等于起诉条件。如果等同起来，那么起诉条件中包括的人民法院、主管、管辖 等等都是诉的要素。此外，诉的要素是使诉特定化、具体化的标志。并且可以根 据诉的要素区别同一事件是否重复起诉。 当事人不

15、能起这种标志作用。女口：对于 已审结的案件，同一原告对同一被告不能就同一诉讼标的或诉讼理由再行起诉， 而同一当事人对不同的诉讼标的和诉讼理由则可以再次进行诉讼。这也从一个侧面说明诉的要素不包括当事人。总之，研究诉的要素是从理论上对当事人提出的各种诉进行剖析，以帮助当事人认识各种诉的特点，使之正确地行使诉讼权利，提出正当、合理的要求。同 时帮助法院正确行使审判权，公正、合理地、经济地办理各类民事案件，并能恰 当地解决诉讼中与诉有关的其他各种问题。三 关于诉讼标的理论之辨析大陆法系国家诉讼标的理论在长期争论中， 大致形成了三大流派：传统诉讼 标的理论、新诉讼标的理论、新实体法理论。传统的诉讼标的理

16、论的基本特征是 以实体法上的请求权为根据确定诉讼标的。 这种理论的优点在于：1有利于法院 裁判。既然诉讼标的是当事人的实体法律关系或实体权利主张，那么，法院只就当事人特定的主张进行裁判即可。当事人未主张的权利或法律关系就不是诉的标 的，不需裁判，使法院裁判的范围明确。2.便于当事人攻击和防御（注：王甲乙、 杨建华、郑建才（台）民事诉讼法新论第3页。）。 由于诉讼标的限于一定 的实体法权利或法律关系，当事人只须就这一标的攻击和防御，其他方面即使不 加防御，也不会产生不利后果。但是诉讼运行中，传统理论也有明显的缺陷，主 要表现是：增加当事人的讼累，增加法院的案件，同一事件可能有数个判决并存， 减损

17、民事诉讼的功能（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）民事诉讼法新论第4页。）， 不利于及时保护民事权益和恢复正常法律秩序。新诉讼标的理论的特点是把诉讼标的从实体法中分离出来， 构成完全的诉讼 法上的概念。按这一学说的观点，只需主张他所希望的法律效果。 如果同一效果 有数种不同的原因事实，即使这些原因事实在实体法上构成多个法律关系， 亦应 为单一的诉讼标的。对诉讼标的如何识别，新理论有两种不同的见解。一种是以 原告陈述的事实理由和诉的声明为识别标准，即声明与事实理由相结合，此为“二分肢”说。第二种是以诉的声明或原告起诉的目的为标准识别诉的标的，即以同一给付为目的的请求，即使存在不同的事实理由，也只有

18、一个诉讼标的，此 为“一分肢”说（注：陈荣宗（台）民事程序法与诉讼标的理论第 342页。）。 二分肢说解决了同一事件发生请求权竞合的问题， 但不能解决数个请求权发生在 不同事实基础上而又为同一给付的问题， 这种理论导致自相矛盾的结果。按一分 肢说理论就可解决这种矛盾。然而，由于一分肢说理论追求的是纯诉讼上的概念， 识别诉的标的时不考虑事实理由因素，因此，很难判断诉的标的是否是同一的， 同时可能导致法院判决效力无限扩张。新实体法说与旧实体法说相对应，认为诉讼标的的问题，根源出在实体法上 的请求权竞合上，所以应把请求权的竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础竞合，因不同事实关系发生的竞合

19、才是真正的请求权竞合。 这一理论 把诉讼标的概念与实体法的请求权起来， 有可取之处。但因为请求权竞合与请求 权基础的竞合没有统一的区别标准，仍然面临许多难题不能解决，所以接受这一 理论的也不多。综上所述，国外关于诉讼标的理论争论的焦点集中在诉讼标的识别的标准问 题上，不同的学说各有所长，又各有缺陷。这些争论至今仍然存在，诉的标的理 论尚未统一。这种状况导致司法实践不重视识别诉讼标的， 从而在处理问题时出 现一些不规范或者矛盾现象。例如在处理诉的合并问题、重复起诉问题及确定案 由和确定案件是否受理等问题上均有诸多难以解决的矛盾。 因此有必要借鉴和吸 收国外多年来关于诉讼标的理论的研究成果， 结合

20、我国的实际情况对诉讼标的进 行探讨，以丰富诉的理论内容和解决司法实践中的有关问题。如前所述，诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系及一方当事人 的具体请求。诉是当事人请求人民法院通过审判解决争议保护其民事权益的意思 表示。其实质就是当事人向人民法院提出的司法保护请求。诉的标的就是这种请求的核心内容。诉讼标的体现当事人的诉讼目的，主要是当事人向法院反映自己 对对方当事人的要求。这种要求包含在审判保护请求之中。 因此，认为诉的标的 仅仅是双方争议的需要法院裁判的民事权利义务关系还不能完全表明诉的目的， 也不易区分不同的诉。假如不能区分不同的诉，那么与诉相关的许多问题就无法 解决。女口：在离婚

21、之诉中，如果当事人在诉中只要求法院“解决”他和对方的婚 姻关系，不表明自己的具体要求和目的， 法院就无法受理和解决。当事人只有明 确表示要与对方解除婚姻关系，才可能是完整的、具有法律意义的诉。把诉的标 的仅仅理解为“权利主张”也不能反映其真正含义。因为各种诉有不同的状况。 例如，在确认之诉中，当事人并不主张权利，而且如果是消极的确认之诉，很可 能没有权利可主张。在一般情况下，当事人的权利主张实际上已包含在“诉讼主 张”或“请求”之中。由此可见，作为诉，泛指当事人向法院提出的司法保护的 请求；作为诉讼标的中的请求，是指一方当事人向法院表示的解决纠纷的主张， 实质是对另一方当事人的权利主张或要求。 原告对被告的要求包含在原告对法院 的请求之中，只能通过法院向对方当事人提出并经法院审理裁判。这表明，诉的标的虽然是诉讼法上的概念，但它又与实体法律关系有密切的。 双方争议的民事 权利义务关系是诉讼标的的前提和基础，一方当事人在这个基础上的具体请求是 诉讼标的的核心，二者不可分离。二分肢说关于诉的声明与事实理由结合构成诉讼标的的理论，实际上包含了诉的两个要素。这与我国诉的要素理论相近，但对诉与诉的标的理解有所不同。 我国诉的理论一般认为诉的标的和诉的理由是构成任何一个有法律意义的诉的 必要因素。正是这两个要素使诉特定化、 具