国际商事仲裁协议书面形式之浅析——从《纽约公约》、《联合国仲裁示范法》看书面形式之认定和发展

1、国际商事仲裁协议书面形式之浅析从纽约公约、联合国仲裁示范法看书面形式之认定和发展专论争鸣33国际商事仲裁协议书面形式之浅析从纽约公约,联合国仲裁示范法看书面形式之认定和发展算禽仲裁协议是双方当事人意思表示一致的外在表现,是整个仲裁制度的基石.一般认为,仲裁协议应当通过书面形式来体现.如果仲裁协议未能满足此形式要件,以仲裁协议为基础的仲裁裁决就不可能得到法院的承认和执行.实际上,在仲裁程序的实务中,书面形式的认定出现了诸多难题.这方面较常见的问题是,双方当事人或一方当事人未签字的往来电传或传真是否构成"书面协议",以及合同条款援引能否并人仲裁条款.对上述问题,世界各国立法和司

2、法的解决方案差别很大.作为妥协的产物,1958年承认及执行外国仲裁裁决公约(以下简称纽约公约)和1985年联合国仲裁示范法(以下简称示范法)在认定仲裁协议的书面形式上进行了统一.尽管这样,这种统一却遭到日益发展的仲裁实务的挑战,因而需要对其进行改革和完善.一,纽约公约和联合国仲裁示范法对仲裁协议书面形式的规定1958年纽约公约第2条第2款规定,"书面协议是当事人所签订或在互换信函和电传中所载明之契约仲裁条款或仲裁协议",这说明公约强调书面仲裁协议必备两点:一是签字,一是互换.示范法第7条第2款规定:"仲裁协议应该是书面的协议可载于当事各方签字的文件中,或载于往来的

3、书信,电传,电报或提供协议记录的其他电讯手段中,或载申请书或者答辩书的交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认,即为书面协议.在合同中援引载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议,但该合同是书面的而且这种足以使该对外经济贸易大学2006级在读法学博士.34仲裁与法律?第105辑?仲裁条款构成该合同的一部分."与纽约公约相比,示范法对于仲裁协议书面形式做了一定拓展.由上可见,纽约公约和示范法对仲裁协议书面形式提出了两个要求:一是双方当事人的签字;二是包含在相互交换的文件中.为了保证仲裁协议存在,认定和执行的确定性,对仲裁协议必须采用书面形式无可非议.但是这两种对于书面形式的解释并没有考虑

4、到现代商事实务的现状,显得过于陈旧,而且引导了各国对国际商事仲裁协议的书面形式进行更为严格的审核,这种做法实际上是与仲裁方式本身所具有的灵活性相违背的,势必阻碍国际仲裁事业的发展.下文将对上述两个要求在实务中产生的问题进行详细分析.纽约公约和示范法关于仲裁协议书面形式的规定产生了以下两个问题:第一,如何定义"书面"这个词语,以及在何种程度上可能构成新的交流方式;第二,"互换"的要求是什么,以及在何种程度上与商事实践是不一致的.(一)"书面"的定义1958年到1985年期间,人们沟通使用的书面语言方式仅仅是信件和电报.自1985年后,现

5、代科技的发展突飞猛进.随着电子商务的发展,以及沟通记录新方式的出现,我们以前使用的磁性的,电子的以及光学交流方式都显得过于陈旧,不适合时代发展,许多对"书面"的立法也呈现出窘迫的局面.1985年示范法第7条第2款明确规定使用任何可以提供合同记录的电子交流方式都是有效的,所用的文字表述包括了使用电子邮件或者电子交换数据(EDI)信息.实际上,就算使用了不同的文字表述,在纽约公约第2条第2款中也是不可能得出这种分析的.该条仅仅规定"信函和电传"的互换,而没有涉及任何其他的交流形式.实践中,第2条第2款的特殊规定并没有产生很多难题,因为现在大部分法院都接受&q

6、uot;信函"和"电传"的参考含义必须根据正在发展的科学技术来解释.比如"书面的","签字"和"原件"所特有的功能特征可以推及传真以及其他相似的交流方式.普遍来说,大部分法院已经认可了对"信函"和"电传"的扩张解释,但是该方法还没有获得所有国家的承认,尤其涉及国外裁决在国内执行时,国内法院往往更加严格地审核协议的"书面"形式.比如,1999年8月16日,挪威某法专论争鸣35院在判决中已经拒绝承认和执行根据电子邮件信息交换作出的裁决,理由是电子邮件

7、的信息交换未能满足纽约公约第2条第2款"书面"形式要求.该法院认为,购买船只固定装置的合同是电子邮件方式订立的GENCON租船合同,不能成立纽约公约规定的"书面"的仲裁协议.法庭上出示的12份电子邮件副本属于经纪人之间意思的互换,但是GENCON租船合同的复印件没有得到双方的签字.法院认为,证据未能满足"公约规定的法定形式保护需求",因此,根据合同规定在伦敦作出的仲裁裁决不能在挪威得到执行.在美国,法国,瑞士等国,根据纽约公约规定的"签字"要求,没有获得双方签字使得仲裁协议无效,不具有执行力的案例比比皆是.鉴于篇幅

8、有效,笔者在此不作一一列举.(二)"互换"的要求这个问题更加难以解决.因为这种"形式"的性质,如何对在仲裁协议实际订立方式的过程中达成的意思表示进行认定,显得困难.纽约公约和仲裁示范法都用"信件或者电传的互换"(或者类似的用语).这种程式性的规定要求,含有仲裁条款的合同要约或者仲裁协议,和承诺一样,必须是书面的.这样一来,就排除了以下很多种情况:1.通过履行,行为,默示或者口头接受书面要约时这种情况在现实生活中也常见,因此比较容易理解.比如,卖方发货给买方,并发出载有仲裁条款的购买确认单,买方收到货物后随即付款给卖方,但是买方并没有签

9、署确认单也没有交还卖方.更为典型的例子是从电脑磁盘或者电脑驱动器上装载计算机程序.这时常常需要同时订立书面的载有仲裁条款的许可协议,运行该程序或者点击显示屏幕上的"我同意"按钮即告成立接受该协议.此时既不存在"签字",也不存在"互换".2.书面接受口头要约时这种情形与上面第一点类似.此处不赘述.3.合同援引参照条款时在国际贸易中,当事人双方根据已经存在的文件履行合同权利义务,比如StockholmArbitrationReport,Vo1.2(1999),P.121.美国请见KahnLucasLancasterInc.v.LarkIn

10、ternationalLtd.186F3d210(2dCir.1999);Lov.AemaInternational,2000WL565465;法国请见St6.Brittartiav.St6z囱ueletMaury,Courdecassation,15July1987,Rev.Arb.(1990)P.627;瑞士请见MarcRich&Co.AGv.SocietdItalianaImpianti(1992)1Lloyd'sRep342.36仲裁与法律?第105辑?-行业标准合同或者之前双方使用过的合同,无须在每一文件中列明最终协议的每一个条款.因此,许多合同都含有参照其他

11、文件的条款,目的是将所有的或者某些条款纳入到合同中来.实际上,合同中的参照其他文件的条款是否构成一项有效的纳入条款,是双方当事人的合意和合同订立的问题,因此,属于适用的实体法需要解决的问题.但是,援引参照条款也会产生形式问题.当仲裁协议可能根据实体法规定满足了合意的实质性要求时,仍有可能因为"书面"形式的要求被判无效.许多法院不考虑这两个问题,只是根据纽约公约判定,援引条款未能足以证明合意.因此,示范法第7条第2款作出了,如下规定:''thereferenceinacontracttoadocumentcontaininganarbitrationclaus

12、econstitutesanarbitrationagreementprovidedthatthecontractisinwritingandthereferenceissuchastomakethatclausepartofthecontract.''与示范法不同的是,纽约公约没有规定处理援引参照条款的问题.因此,根据上述讨论就会产生两个问题:(1)根据公约第2条第2款的规定,哪些纳入条款的文字才能满足书面形式的要求?(2)根据公约的第2条第2款以及示范法第7条第2款的规定,纳入参照条款包括哪些类别?4.既没有签署也没有互换时根据贸易惯例,实务中仍然存在某些类型的合同未能满足

13、"签字"或者"互换"的要求.最为典型的例子是提单.一般来说,班轮提单和租船提单最为常见.班轮提单,实际上是由承运人签发给发货人(发货人可能是承运人的合同相对方,也可能仅仅是发运货物的托运人),提单背面往往印有仲裁条款.租船提单,一般是订立租约后,发货人交货接受承运人签发的单据.发货人,或者提单后来的持有者几乎不会在这两种提单上签字.所以,如果不存在任何包含有仲裁条款的书面订舱确认书或者班轮订舱单,就不存在纽约公约和示范法认可的"互换".随着使用电子运输单据和EDI越来越多,提单仲裁协议的效力认定也越来越困难.International

14、CommercialArbitration:ImportantContemporaryQuestions,2003KluwerLawInternational,P.29.专论争鸣375.使用可流通票据时除了提单外,许多其他可以流通的票据,对于非签署第三人(比如后来的受让者或者被背书者)也能够产生权利和义务,但是他们却不是原始票据的签订方.只要这些票据载有仲裁条款,其仲裁条款书面形式的认定就存在相当大的困难.6.存在中间人和公司时"签字"和"互换"的要求可能排除了某些通过中间人订立的合同.比如,经纪人出具证明双方意思已经达成一致的文本(包括仲裁条款),但是

15、这时双方当事人没有直接的书面交流.就算存在书面文本,但是仍不存在"签字"和"互换".公司的情况与上述情况类似,仲裁条款载于公司章程或者公司内部规章之中,一般未经股东的签署,不存在"互换",但是现代多数法律体系都认可该章程是有效的有约束力的协议.7.其他情况从实体法层面上来看,不同法系的国家均认可第三人或者法人是仲裁协议的相对方.比如:(1)资产的一般转让,包括公司的承继,兼并以及收购;(2)资产的特殊转让,包括转让合同,应收账款或者债务的转让,债务更新,代位清偿,为第三方利益的合同等;(3)集体合同或者集团公司中多方当事人时;(4)禁

16、止反言原则,这时第三方当事人不能借口规避仲裁条款的效力.二,国际商事仲裁协议书面形式的新草案实际上,出于政策性目的的考虑,直接对纽约公约进行修订在现实上是不可行的.因为,公约是不同法律传统,不同法律体系的民族国家相互妥协的结果,各国对仲裁协议书面形式方面的规定差异较大,对公约的理解和认可也存在极大的不同,完全统一各国做法几乎不可能.可行的方法是通过联合国贸易法委员会(UNCITRAL)对示范法进行解释和补充.因为示范法作为仲裁法国际性统一表述,具有标准化的作用,对各国国内立法存在直接影响.近年来,联合国贸易法委员会工作组在第36次会议上审议的新草案,对示范法第7条仲裁协议的书面形式之规定有了很

17、大发展."第7条仲裁协议的定义和形式:(1)'仲裁协议'是指双方同意把他们之间已经发生的或者将要发生的契38仲裁与法俸?第105辑?_约性质或者非契约性质的争议提交仲裁的协议.仲裁协议可以为合同仲裁条款的形式,也可以为单独的仲裁协议形式.(2)仲裁协议应当为书面形式.'书面'指任何形式,包括但不限于记录协议或者可以用作参照援引的数据信息.(3)'电子信息'是指由包括但不限于电子数据交换(EDI),电子邮件,电报,电传或者传真等电子的,光学的或者类似工具,产生,发送,接收或者存储的信息.(4)此外,在申请书和答辩书的互换中,一方提出协议的

18、存在而另一方并未反驳,书面仲裁协议即告成立.(5)为了避免不确定因素,在合同中或者单独的仲裁协议中援引书面的仲裁条款,构成书面仲裁协议,只要该援引意在将仲裁条款视为合同和单独仲裁协议的一部分,尽管合同或者单独的仲裁协议是口头订立的,或者通过行为或者其他非书面形式订立的.在这种情况下,含有仲裁条款的文件构成第35条项下的仲裁协议."这个草案对上述问题作出了很好的解释:第1款和第2款的第一句与原规定没有变化.因此依然存在书面形式的要求,这也是示范法与纽约公约最本质性的调和之处.实际上,变化最大的是对"书面"的解释.第2款和第3款扩大了对"书面"定义的解释,目的是考虑到科学技术的各种可能性.这提出了上面的两个问题.第5款解决了上面提出的难题,考虑到了不同的合同实务情况:一是书面要约,口头接受时.二是口头要约,书面接受时.援引条款包括:参照其他文本或者书面承诺的书面要约,参照其他文本或者口头承诺的书面要约,参照其他文本或者书面承诺的口头要约,参照其他文本或者口头承诺的口头要约.这样一来,并入书面文本的口头协议(比如发生海上救助时)也是有效的.唯一的不足是,该条没有涉及发生实体法法律原则时仲裁协议书面形式的效力.比如承继,转让或者禁止反言等情况.总的来说,最近几年中,联合国贸易法委员会为了使仲裁协议书面形式的国际规定能够与