商品房买卖合同解读

1、商品房买卖合同解读第一条 项目建设依据出卖人以 方式取得位于 、编号为 的地块的建设用地使用权。 载明该建设用地使用权来源的批准文件或 合同是 。该地块总土地面积为 。 出卖人经批准， 在上述地块上建设商品房，【建设项目名称】【现定名】 【暂定名】 。建设工程规划许可证号为 ， 施工许可证号为 。主要变化1、旧版中的“土地使用权”改为新版中的“建设用地使用权” ，相应 将“土地使用权出让合同”改为“载明建设用地使用权来源的批准文 件或合同”；2、旧版中“土地规划用途”与“土地使用年限”移至新版中第三条 “买受人所购商品房的基本情况”中。分析 1、因中华人民共和国物权法颁行之前的中华人民共和国

2、土地管理法等相关法律、法规中并无建设用地使用权的规定，此处 将“土地使用权”改为 “建设用地使用权” ，系响应物权法第十 二章关于建设用地使用权的规定， 以追求法律用语的精准， 并为适用物权法解决相关纠纷提供援引可能2、旧版合同中把“土地规划用途”与“土地使用年限”作为第一条 “项目建设依据” 的内容， 在逻辑上认为该部分内容仅涉及行政机关 与开发企业之间的审批、许可、核准等行政法律关系，从而否定了买 受人针对违反土地规划用途与土地使用年限的开发行为提起民事诉 讼的可能性。新版合同将“土地规划用途”与“土地使用年限”移至第三条“买受 人所购商品房的基本情况” ，则不仅肯定该部分内容仅涉及行政机

3、关 与开发企业之间的审批、许可、核准等行政法律关系，并且为买受人 针对违反土地规划用途与土地使用年限的开发行为提起民事诉讼提 供了一条便捷的通道。对策 / 建议合法建设，如实填写。第二条 商品房销售依据买受人购买的商品房为【预售】 【现售】商品房。预售商品房批准机 关为 ，预售许可证号为;或者 ,现售商品房备案机关为 ，备案号为 。主要变化 明确现售商品房的备案机关与备案号。分析该部分内容存在办理顺序上矛盾。 通常的交易程序是： 确定合同内容T签订合同T合同备案，在合同未签订之前如何知晓备案号码？ 新、旧版合同均约定出卖人承担合同备案义务， 若此处先行填写的备 案号码与实际备案号码不一致的，

4、开发商可能面临一定程度的违约风 险。对策 / 建议 暂不填写，或留待相关机关修订。第三条 买受人所购商品房的基本情况买受人购买的商品房 （以下简称该商品房， 其房屋平面图见本合同附件一），为本合同第一条规定的项目中的：第 幢 单元号房，或建筑层数地上层，地下层，该商品房位于第层。该商品房土地使用权年限自年月日至月 日。该商品房的设计用途为，属结 构， 层。该商品房有阳个 ， 其建 筑 样式封闭式、非封闭式或其他）该商品房相关节能措施、保温工程保修期等信息说明：平方米。该商品房【合同约定】【产权登记】建筑面积共 其中，套内建筑面积 平方米，应分摊的共有建筑面积 平方米（应分摊的共有建筑名称及建筑

5、面积清单见本合同附件二） 。除上述商品房买卖外，有出售（或赠送、出租等）车位、车库、 绿地或其他物业的，有关该物业买卖、赠与、租赁合同事项，双方另 行约定于本合同附件三。主要变化1、旧版中有“房号以附件一上表示为准” ，新版此处不再特意强 调房号；2、新版增加“该商品房位于第层”；3、新版增加“该商品房有阳台个”；4、新版增加“该商品房相关节能措施、保温工程保修期等信息说 明： ”；5、旧版中使用的“公共部位与公用房屋分摊建筑面积”在新版中改 为“应分摊的共有建筑面积” ，旧版附件二中须说明“公共部位与公 用房屋分摊建筑面积的构成” ，新版附件二中须明确“应分摊的共有 建筑名称及建筑面积清单”

6、 ；6、新版增加“除上述商品房买卖外，有出售（或赠与、出租等）车 位、车库、绿地或其他物业的，有关该物业买卖、赠与、租赁合同事 项，双方另行约定于本合同附件三” 。风险提示1、关于房号预售商品房的房号是怎样确定的？实践中， 应由开发商于预售前将经 规划确定的图纸向当地政府下属的地名办报批，经核准后方可在使 用。因此，图纸上确定的房号与地名办核准的房号一般都是一致的。 但是，开发过程中， 因图纸发生设计变更导致房号变更的现象也并非 偶然，即使该类变更是通过合法程序在相关部门进行的， 行政程序上并无瑕疵， 但在中 国这个讲究吉利数字的社会里，不难想象，如果买受人订的是带有 8 或 6 的楼号、房号

7、，交付的房号里却没有了这个“发”或“顺”字， 更甚的是，竟然是有 4、14、13 这样不吉利的数字，则极有可能引发 一场比较严重的民事纠纷。 不使用阿拉伯数字表示房号当然可以避免这类纠纷， 国内一些酒店就 把小包间命名为“聚贤厅” 、“听松轩”或者“富春江” 、“普陀山”之 类的，这种做法一定程度上可以借鉴， 把小区里的楼名都叫做宝、 富、 贵、财、喜什么的，应该比较好卖一点。然而，小区规模若大了，里 面有几十甚至上百幢楼， 汉语里这些吉利的词可能就不够用了， 再说， 楼名可以这样叫， 楼层总得用阿拉伯数字吧， 每一层从左到右排下去 也得用数字吧。实际上，使用阿拉伯数字主要是为了管理上的便利，

8、 只是中国人凡事都喜欢讨个彩头，没听说过美国带 8或 6的车牌号、 手机号能卖出个天价。正是因为管理的必要， 新版合同做不到干脆取消房号， 只能是取消旧 版中有的“房号以附件一上表示为准” 这个其实没有多大意义的说法， 但仍需标明“第 幢 单元 号房”以建立买卖标的物的特定性。值得注意的是，后面紧跟着又有一行空白“或 ”，这种选择性 做法体现了新版合同撰写者不再把房号变更作为一种违约事由的意 图。 这个修改，对买卖双方并无任何实质影响，但体现了一种社会进步。 2、关于楼层 旧版合同里根本就没有提起这个问题， 似乎在这个简单问题上买卖双 方发生争议的可能性极小。 然而实践中确有此类纠纷发生，某楼

9、盘销售时为避免因 13、14 层数 字不吉利， 12 层上面直接就叫 15 层了，有户人家买的是 2301 号房 子，交的时候门牌上写的也是 2301，但他们认为从下往上数，明明 是在第 21楼嘛，怎么会是 2301 呢？于是就找媒体投诉， 说开发商违 约，媒体也是唯恐天下不乱，连续报道帮着起哄，最后开发商无奈赔 了一笔钱了事。这个事情其 实放在法院处理的话会很清楚的， 只需要调查一下这幢楼在预售时究 竟有没有 13、14 层就可以了，如果起初图纸和按公示的规划方案制 作的沙盘模型、效果图上就根本没有 13、14 层，就不能说开发商存 在欺诈故意，也不能说买受人对楼层存在误解，约定的那个230

10、1 本来就是事实上的 2101。但实践中故意挑刺的客户大都是明白人，他 们咨询过律师， 知道这种事情找法院处理自己要败诉的， 找媒体闹一 闹成本又低，对开发商的杀伤力度又大，解决问题还要快得多。事后 想想，要是当时的合同中有“该商品房位于第 21 层”这句话，媒体想起哄也没招啊 据律师了解，地产行业里似乎有这种一种误解：合同里约定得越多， 回旋的余地就越小， 解释的说辞也越少， 因此合同里能说的模糊点的 尽量模糊点。对此，律师的看法恰好相反。商品房买卖合同的履行周 期长、金额大，特别是履行过程中的变数较多，该特点与建设工程施 工合同相同， 都是典型的诚信合同， 凡合同里未明确约定之处均需要 买

11、卖双方的相互谅解与支持方可。 这种合同约定得越详细， 则事后需 要双方配合的越少、纠纷越少，相比建设工程施工合同来说，我们现 在使用的商品房买卖合同不是太厚了， 而是太薄了。 在房市不景气的 情况下， 合同里的每一点模糊在为开发商提供回旋余地的同时， 也都 为客户提出退房或者索赔提供了合适的抓手。 因此，合同写得详细点， 对买卖双方都是公平的。实践中除吉利数字外， 另外还存在架空层、 技术层等影响楼层的因素， 新版合同中明确商品房所处的楼层是必要的。3、关于阳台的个数与上个问题类似， 旧版合同里根本就没有提起， 似乎在这个简单问题 上不会发生争议。近期本律师恰好就在宁波本地遇到过两个相关事情，

12、 都是因为没有明 确阳台个数引起的。其中一个是这样的，销售代理公司为了好听，在 销售资料里把商品房里南面较大的阳台（ 8 平方米左右）改称“空中 花园”，但把北面较小的阳台（ 4平方米左右）仍叫“阳台” ，但在图 纸上标的都是阳台； 由于两个都是非封闭的， 按规定建筑面积只能按一半计算，于是就又在楼书里承诺说要赠送 6 平方米的阳台。现在房子刚结顶还没有交 付，但因为房价下跌的原因，已经有不少客户在搞脑子、做文章了， 既有向开发商讨要施工图中没有而且将来的竣工图中也不会有的 “空 中花园”的，也有承认有“空中花园”但向开发商讨要 6 平方米阳台 的。估计在将来交付时可能会导致纠纷出现。 另一个

13、是别墅项目，现在已经交付了。按设计中的规范称呼，没顶的 叫露台，有顶的叫阳台，但楼书里混淆了阳台与露台的区别，宣传说 有 4 个阳台， 交付时却只有两个有顶的阳台， 另外两个是没有顶的露 台，当时就有客户提出异议。由于那个时候的销售形势比较好，房价 还在涨，最终没有酿成纠纷，但如果换成现在就难说了。 再强调一下，合同写得详细点，对买卖双方都有好处。4、关于节能措施与保温工程 新版合同中之所以增加这部分内容，是为了响应于 2007年 10月 28 日经全国人大常委会修订通过、 2008年 4月 1日起施行的中华人 民共和国节约能源法的规定。其中， 第 35 条规定： “建筑工程的建设、设计、施工

14、和监理单位应当遵守建筑节能标准。 不符合建筑节能标准的建筑工程，建设主管部门不得批准开工建设； 已经开工建设的，应当责令停止施工、限期改正；已经建成的，不得 销售或者使用。建设主管部门应当加强对在建建筑工程执行建筑节能标准情况的监 督检查。” 第 36 条规定：“房地产开发企业在销售房屋时， 应当向购买人明示所售房屋的节能 措施、保温工程保修期等信息，在房屋买卖合同、质量保证书和使用 说明书中载明，并对其真实性、准确性负责。 ”第 80 条规定：“房地产开发企业违反本法规定， 在销售房屋时未向购买人明示所售 房屋的节能措施、 保温工程保修期等信息的， 由建设主管部门责令限 期改正，逾期不改正的

15、，处三万元以上五万元以下罚款；对以上信息 作虚假宣传的， 由建设主管部门责令改正， 处五万元以上二十万元以 下罚款。”曾有某地产企业与律师讨论， 能否在新版合同中这样写 “具体节能措 施、保温工程保修期等详见质量保证书和使用说明书”？律师认为， 根据上述中华人民共和国节约能源法的规定，信息披露的三个载 体（即“房屋买卖合同质量保证书和使用说明书” ）之间是并列关系， 而非选择性条款，这种做法是行不通的。 至于信息披露的程度与范围，参见民用建筑节能管理规定 、建设 领域推广应用新技术管理规定 、浙江省建筑节能管理办法 、浙江 省新型墙体材料开发利用管理办法等相关法规以及行业相关标准、 定额的规定

16、，更多体现的是技术方面的要求，此处不详。5、关于共有面积分摊 此处修改，出于与物权法相关规定相匹配的考虑 旧版中使用的“公共部位与公用房屋分摊建筑面积” ，着重于使用功 能上的“公共”与“公用”；新版中使用的 “应分摊的共有建筑面积” 则强调该“公共”、“公用”部分的权属为“公有” 。 相对于旧版附件二中须要求笼统说明 “公共部位与公用房屋分摊建筑 面积的构成”，新版附件二中要求明确“应分摊的共有建筑名称及建 筑面积清单”更为具体、详细。该处修改仅为概念层面上的修改，并不直接涉及买卖双方的利益格 局，下条将对此展开详述。6、关于商品房买卖以外出售（或赠送、出租等）车位、车库、绿地 或其他物业的

17、说明 首先，需要指出的是，此部分内容的增加，亦出于因应物权法相 关规定的考虑。关于车位、车库的权属， 中华人民共和国物权法 第 74 条第 2 款规定： “建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通 过出售、附赠或者出租等方式约定” 。 关于绿地的权属，物权法第 73 条规定如下： “建筑区划内的绿地， 属于业主共有， 但属于城镇公共绿地或者明示 属于个人的除外”。根据上述规定，车位、车库的归属必须通过出售、附赠或出租等方式 约定，而绿地的权属若无对外明示（其前提当然是出售、附赠或出租 等方式约定！），除城镇公共绿地外均属业主共有。其次，能否在附件三中空白而另于商品房买卖合同外

18、签订独立的 出售、赠与或租赁合同？律师认为，从合同自由（私法自治、当事人自治）角度看，于商品 房买卖合同外另订合同约定车位、车库、绿地或其他物业的权属并 无厚非；但宜从主物与从物的角度予以区分对待。根据物权法第 115 条的规定：“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定 的除外”。若车位、车库、绿地或其他物业在建筑结构、使用功能上 能够看作为商品房附属的从物 （比如利用地下架空层附设的车位、 车 库），且打算通过出售、出租的方式另外向买受人收取费用的，应在 商品房买卖合同附件三中讲清楚，另签订合同易出现纠纷。 这里最值得注意的“赠与” ，许多开发商为方便销售大肆使用“赠阳 台”、“赠面积

19、”、“赠地下部分”、“赠车库”等噱头，殊不知这可能是 为自己挖了一个深不见底的陷阱！ 风险之一：阳台、地下部分均系商品房从物，主物产权过户时从物自 动跟着转移，何来赠送？既未赠送是否视为开发商违约？ 风险之二：按规定， 2.2 米以下本不应计算建筑面积，即使商品房内 确存在 2.2 米以下的建筑空间，但该部分并非开发商赠送，而是商品 房内本已有的部分， 只是未被法律认可而已。 开发商是否须另赠送符 合法律规定的面积给客户？ 风险之三： 赠送部分亦须符合建筑标准， 实践中有开发商因车库层高 不足 2 米无奈赠送，但仍不免违约之虞。对策 / 建议1、按规划审定的方案如实填写房号、楼层、阳台数量，对

20、于因 设计变更导致的房号、楼层、阳台数量变更，建议纳入新版合同第十 一条“规划设计变更的约定”中处理；2、按规划设计如实填写节能措施、保温工程保修期等信息，并补充 明确“因法律、法规、政策、标准、定额或政府规范性文件变更的风 险由买受人承担”。3、关于共有面积分摊，见下条相关内容；4、关于商品房买卖以外出售（或赠送、出租等）车位、车库、绿地 或其他物业的说明，可于商品房买卖合同以外另签合同，但在建 筑结构、 使用功能上能够看作为商品房附属的从物 （比如利用地下架 空层附设的车位、车库）且拟通过出售、出租的方式另外向买受人收 取费用的，应在商品房买卖合同附件三中明确。第四条 建筑区划内相关物业归

21、属的约定在该商品房所在的建筑区划内，出卖人建设物业服务用房 平 方米，坐落 ，属于业主共有。下列物业属于出卖人所有，出卖人可以另行出售、附赠或者出租，其 他道路、绿地、场所、设施、房屋，属于业主共有。1、车位，。2、车库，。3、城镇公共道路、城镇公共绿地，及依照有关规定、合同约定需要移交 政府相关单位管理的物业，不属前款约定范围。 主要变化 该条款全部内容均系新增。 风险提示 1、新增本条款，因按物权法第六章关于“业主的建筑物区 分所有权”的规定须将小 区内的建筑、道路、绿地、设施等区分为专有部分与共有部分，从而 适用不同的规定进行处分或管理。主要包括：第 70 条业主对建筑物内的住宅、 经营

22、性用房等专有部分享有所有权， 对 专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。第 71 条业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。 业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权、人益。第 72 条 业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务； 不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、 经营性用房， 其对共有部分享有的共 有和共同管理的权利一并转让第 73 条建筑区划内的道路， 属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。 建筑区划内的绿地， 属于业主共有， 但属于城镇公共绿地或者明示属 于个人的除外。 建筑区划内的其他公共场所、 公用设施和物

23、业管理用 房，属于业主共有。第 74 条建筑区划内， 规划用于停放汽车的车位、 车库应当首先满足业主 的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人 通过出售、附赠或者出租的方式约定。占有业主共有的道路或者其他场所用于停放汽车的车位， 属于业 主共有。 什么是建筑物区分所有权制度呢？这里有必要先说一个相关的概念， 即“一物一权”原则，这是传统物权法三大原则之一，其他两个是物 权法定原则与公示公信原则。所谓“一物一权”原则，指的是每一个 物上只可能有一个所有权， 而每一个所有权所对应的对象也只能是一 个物。这个原则听起来似乎没有什么意思， 其实讲的是一个非常重要 的道理，对于我

24、们 中国人更是有着特殊的意思， 大家都知道， 在中国经济环境里最难搞 好的是国企， 为什么？国企的资产属于全民所有， 当然这个全民所有 是空的，实际上是政府所有，政府里的各个部门、各个衙门都把国企 当成自己的，你来啃一口，我来挖一勺子，出问题了大家都不愿负责， 效率当然不会高了。再举一个例子，历史已经证明了，邓小平把地分 成小块分给一家一户后， 农民就是比在人民公社制度下吃的更饱。 俗 话说“三个和尚没水喝” ，换句话说也是同样的道理，一件财产如果 有多个主人，那么这件财产的经济效用肯定不会比只有一个主人时发 挥得充分，而且还会面临被破坏的风险。然而，在现代社会里，为节 省土地，高层、多层住宅

25、已经成为居住方式的主流，就一个建筑物整 体来说，虽然我们在卖房子的时候是把一套房子当作一个单独的物来 出售的，但这每一单元、每一套房子都只是这个建筑物的一部分；对 于电梯、走廊、楼道、配电房等公共设施来说，不可能也不必要做到 一户一个单独支配。 在这种情况下， 大家共同享有一个物上的所有权 就是不可避免的了， 法律对此所进行的应对措施就是设计一个建筑物 区分所有权制度。物权法系基本法律，关于何为专有部分、何为共有部分仅有原则 性的概念界分 （专有部分仅指住宅及经营性用房， 共有部分包括非城 镇公共道路的小区内道路、 非城镇公共绿地或明示为个人所有绿地的 小区内绿地及其他公共场所、公用设施和物业

26、管理用房） ，而无明确 的操作指引；即使考虑现行全部相关法律、法规，亦无法针对现实生 活中各种类型小区的情况进行统一划定。 因此，在划定专有部分与共 有部分这个问题上， “法定”的只能是框架，必须配合由买卖双方通 过事先的“意定”来进一步细化、明确。至今仍有部分地产企业曾咨询本律师 “合同里写得太详细， 开发过程 中若有变化岂不是捆住了自己的手脚， 能否将新版合同中的这个条款 删除，或者在空白处全部划斜杠” ？律师认为， 按物权法的规定， 小区内除显系住宅、 经营性用房之外的建筑、 物业及设施凡未事先明 确约定权属的，均应推定归为业主共有，换句话说，在权属性质不太 清楚的这块阵地的争夺上， 出

27、卖人没有主动占领的， 法律自动地判断 为业主占领。因此，新版合同中的这个新增条款，与其说是束缚开发 商的手脚， 不如说是为开发商提供一个发言机会， 让开发商先于业主 圈定“自留地”的范围，这个发言机会是房地产开发过程中的唯一一 次，其发言内容也是终局性的。2、如何判断哪些属于共有部分？这个问题对于开发商来说，涉及到 哪些能卖哪些不能卖， 对物业管理企业来说， 涉及到哪些能管哪些不 能管。实践中，这方面的纠纷最为常见，引发的争议也是最多的。我 们先来看看物权法中是怎样规定的。物权法第 73 条规定“建筑区划 内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内 的绿地， 属于业主共有，

28、但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除 外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业 主共有。”这里明确共有部分实际上只有三种：道路、未卖给业主的 绿地和物业用房。什么是其他公共场所、公用设施呢？住宅共用部 位共用设施设备维修基金管理办法 中规定， 属于共用部分还有各房 间内的承重结构 （包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋项等 ）、 户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等；而共用设施设备，是指住宅 小区或单幢住房内， 建设费用已分摊进入住房销售价格的共用的上下 水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、天线、供电线路照明、锅炉、暖气线路、煤气线路、消防设施、路灯、沟渠、池、井、公

29、益性 文体设施和共用设施设备使用的房屋等。规定不能说不详细。但是，仍然存在漏洞，还是不够用，实践中存在 两个争议极大之处，一个是会所，一个是车库。为什么花这么大力气 搞出来的物权法还是这个样子呢？其实， 这是列举性规定的通病， 立 法中缺少了一个兜底性的定义条款， 也就是说符合了哪些基本要件就 可以归类于共有部分呢？要想整理出一个适合于全国范围内各种档 次的住宅小区、 并且在几十年甚至上百年的时间内都合适的标准实在 是太难了， 我们不能过于难为立法专家们。 为了便于分析会所与车库 的归属问题，还是有必要粗线条地理出一个共有部分的基本特征来， 我认为标准只有两个： 1、共有部分应当是为实现建筑物

30、设计用途所 必须的，换句话说，离开了这些部分业主就不能正常生活了； 2、小 区内每家每户使用共有部分的频率与程度基本是均等的。 住宅共用 部位共用设施设备维修基金管理办法 里规定的那些公用部分与公用 设施基本都满足这个标准。3、关于会所归属的分析 结合上述标准来看， 会所显然并非是实现建筑物设计用途或满足业主 正常生活所必须的，除高档小区外的大多数小区都没有会所， 也就说明了会所在本质上属 于一种附加的消费品或者奢侈品； 实践中会所的用途多为提供高档消 费，例如瑜珈、桑拿、游泳、健身、咖啡、休 闲、按摩、保健、美容等，即使是在富人聚居的高档小区也不见得每 家每户都有闲钱和闲时间均等地到会所享受

31、。 这样看来， 如果把会所 归类于共有部分而交由小区业主共有， 不仅无助于各业主利益的公平 实现，相反还会出现业主内部的纠纷。正是出于这个考虑， 在物权法立法过程中尽管要求会所共有的呼声很 高，但立法专家们还是坚持了会所不适宜共有这一科学、 合理的立场。 当然， 会所不适宜共有不等于会所不能共有， 如果开发商在与各个业 主签订购房合同时， 已经约定会所归业主共有并将会所占用的土地进 行了分摊而且把会所的建造成本计入了房价，业主想不共有也不行， 只是这样的话就给业主委员会和物业管理企业带来了不少管理难题。4、关于车库归属的分析车库与会所的性质有些类似， 现阶段汽车不属于每家每户的生活必需 品，普

32、通的住宅小区内也做不到每家一个车位， 这种情况下如果规定 车库归业主共有的话，就会出现问题：共有以共同支付价格为前提， 对于那些没有车的业主来说， 从不使用车库却要为车库付钱显然不公 平，如果以不使用车库为由拒绝付钱的，就会违反前面说过的“不得 以放弃权利不履行义务”的规定；各户业主拥有车子的数量不同，对 车库的使用频率与程度也有区别， 若规定车库共有， 则必然引发业主 之间的内部支付、 补偿问题， 用的多的业主应向用的少甚至从未使用 的业主付钱，这将引发多大的矛盾 ! 正是出于上述考虑，物权法立法 专家们硬着头皮、 顶着来自全国范围的一片骂声， 坚持认为判断车库 归属的基本原则就是 “非小区

33、业主共有”，从而有了物权法 74 条的规 定“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主 的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当 事人通过出售、 附赠或者出租等方式约定。 占用业主共有的道路或者 其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。 ”物权法颁布之初， 有敏感且不太懂法的热心人疾声高呼，称 74 条为“开发商肆意出售 车库牟取暴利打开了方便之门” ，同时也有些不谙法律的开发商也沾 沾自喜地以为今后的车库销售也将会成为一个新的利润增长点。 其实 不然，开发商处置车库归属并不是没有限制的， 以下几个问题值得认 真思考：A 占有道路设立的车位不能卖。 74

34、条规定的很明确， 这些车位属于业 主共有，为什么呢？73 条讲的很清楚，“除城镇公共道路外的小区道路属业主共有” 。可 能会有聪明人这样想， 既然所有权不能卖， 我卖使用权总可以吧？当 然不行。甲的手机不错，我跟乙商量，把甲的手机的一年使用权以 100元价格卖给他，估计每年 10 元乙也不敢买，那是人家甲的东西， 怎么能让你说了算呢 !B 土地使用权已计入公摊的地面车位不能卖。这里涉及到 74 条规定 的“其他场所”怎么理解？道理其实挺简单的，地都已经卖给业主， 上面附设的车位在法律是“从物” ，当然也会跟着主物走了。杭州、 上海的法院都曾经这样判过， “小区地面车库属于业主共有” 。C地下车

35、库的归属问题。这个问题非常复杂，还是举个例子来说明吧， 就是业内引起极大争议的南京星汉花园城地下车库纠纷案。 案情比较 简单：小区以 1：0.2 的比例配建地下车库，报批报建手续都有，然 后开发商就以 8-13 万元的价格把车位卖给了个别业主，没有买到的 业主以后后悔了， 就到法院打官司说地下车库是他们业主共有的， 开 发商不能卖。一审判决业主胜诉，理由有三：（1）规划比例内的车位为小区业主生活所必须，是小区的必要附属 设施，从而属于共有部分；分析：74 条第 1 款主要用于规范“规划”这种行政行为，而并非用 于调整开发商与业主之间的利益关系。 规划比例即最低要求， 开发商 建设的车位可以超出

36、但不能低于这个比例， 否则方案得不到审批、 设 计通不过审查、施工领不出许可证、建成也办不了竣工备案。 那么为什么会有这种误解呢？根源在于， 台湾法就是这么规定的。 中 国学法律的人如果不能出国取经的话， 都会仔细钻研台湾法。 包括法 官、律师、教授在内的许多法律人对台湾法的熟悉程度甚至超出中国 法。物权法规定的“应首先满足业主的需要”怎么理解？首先， “需要” 究竟指的是“使用需要”还是“购买需要”呢？以前者为准，地下车 库似乎应属公用设施，以后者为准，则反之。本人认为，结合物权法 起草小组组长王胜明的意见， 既然对车库的基本态度是 “反对共有”， 那就应以后者为准。其次，对该段文字正确的理

37、解是：不能卖给业主 以外的人，除非有剩余。（ 2）小区土地已分摊给业主，而传统物权法理论认为，土地所有权 的权利范围“上穷碧落，下至黄泉” ，在已经公摊的土地下面建设的 地下车库当然是业主的；分析：持有这种看法的人是书呆子， 对中国法的理解不够深入。 首先， 按物权法的规定，土地所有权只能归属于国家或农村集体经济组织， 业主个人或业主集体都不能享有土地所有权， 开发商在拿地时也只是 受让国有土地使用权；其次，物权法 136 条“建设用地使用权的分层 设立”规定“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别 设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。 ”开 发商受让取得的并分摊

38、给业主的都是地表使用权， 中国当前尚未建立 起完善的地下使用权的设立、出让、转让、登记、过户制度（一些地铁商铺不能办产权证即为一例 ），这种情况下，开发商只要是经过合 法程序完成了地下车库的立项、设计规划、建设工作，就应当视为经 政府设立了合法的地下使用权，独立于业主分摊的地表使用权。（ 3）臭名昭著的“房价构成论” ，开发商不能举证证明没有把地下车 库的建设成本计入房价，因此推定地下车库的建设成本已在房价中， 这样的话，开发商销售地下车库属“重复销售” 。分析：抛开举证责任问题不提，南京鼓楼法院的逻辑是这样的：地下 车库成本在房价中已经包含的话， 地下车库当然归业主共有。 该判决 见报后，对

39、于这个理论拍手称赞者有之，拍案大骂者有之，便真正进 行理性思考的人很少很少， 在本人的阅读范围内仅中国社科院陈甦老 师的观点具有说服力。 陈老师只举了两个简单的例子： 汽车厂次品成 本计入正品价格， 但次品并非归买车的人所共有； 房产企业员工工资 计入成本，但员工用工资购买的手机、汽车、房子甚至老婆孩子并不 归买房人所共有。事实上，房价与成本之间并无任何关系，房价主要 由供求状况决定， 即使未将地下车库的建设成本计入房价， 亦不影响 各地的开发商随行就市订价。 另外，关于地下车库还有一个人防工程的迷局。 人防地下室是一种特 殊的公用建筑， 是国家从战略的角度设立的， 战争时供公众临时避难 的场

40、所。我国人民防空法第三十七条规定， “国防资产归国家所 有”。国家人防办、国有资产管理局 1998国人防办字第 21 号文件第 二、三、六条规定， “人防工程是人防国有资产、人防国有资产是国 防资产的组成部分” 。 这在法律上确认人防工程的所有权归国家所有， 宁波江北法院于 2008 年作出的关于确认“XX杰座”地下车库转让合同无效的判决值得注 意，法院认为“任何单位和个人无权出售和转让人防工程的产权和使 用权”。 但在和平时期，按照人民防空法第五条规定“国家鼓励、支持企 业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工 程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。

41、 在不影响防空效能的条件下，按有偿使用、用管结合的原则，鼓励平 时开发利用人民防空工程。 ”具体操作中，结合宁波本地的规定，对 2006年3月20日以后领取商品房预售许可证的项目按以下程序进行：A 建设单位应在人民防空工程竣工验收合格后 30 日内，向工程 管理单位办理移交手续，并报人防主管部门备案（此处所指的“工程 管理单位”指由住宅小区业主委员会选聘的或由建设单位的约定的前 期物业管理公司）；B物业管理公司提供给业主使用前应当向当地人防主管部门办理登记 手续；C物业公司与业主之间应签订书面使用合同，载明使用范围、用途、 期限及权利义务等内容，并自合同生效之日起 15 日内报人防主管部 门备

42、案；D 业主应当按国家和省、市有关规定缴纳平时使用费，物业公司收取 的平时使用费用于人民防空工程的维护管理和补贴物业管理费用。对策/建议1、关于物业用房的面积与坐落根据物权法第 73 条的规定，物业用房无论大小、位置都是 属于业主共有的， 如果事先约定其全部或部分权属由开发商保留， 该 约定也会因违反法律规定而无效， 其结果还是属于业主共有的。 因此， 新版合同里关于物业用房的内容与其说是约定， 不如说是开发商向业 主的承诺，将来交付时如有不符则面临违约风险。实践中， 报审的规划方案中已包括了物业用房的面积与坐落， 建 设过程中须严格遵照实施， 那么， 此处按审定规划方案中确定的内容 如实填写

43、即可。 但问题在于：如果开发过程中确需对物业用房的面积与坐落进行调整 怎么办？一种办法 是在按审定规划方案中确定的内容如实填写的同时将其纳入新版合 同第十一条“规划设计变更的约定” 中处理，但操作起来会比较麻烦； 另外还有一种办法， 这是某地产公司与本律师进行专题讨论时提出来的，这里着重分析一下：一方面， 物业用房的面积必须符合当地政府规定的配建指标， 即小区 总建筑面积千分之三的物业管理用房和千分之四的物业管理经营用 房。即使有调整也只能是往大处调， 否则将来竣工时无法通过规划验 收的，故此处空白按最低控制指标填写“ 平方米以上”是比较保 险的。另一方面， 物业用房位置的调整是经常的， 甚至

44、不排除最后把小区里 所有边边角角、不易销售的面积汇总在一起作为物业用房交付的例 子，在确定能够通过规划验收的前提下， 唯一需要考虑的是如何不因 此招致违约责任。此处空白宜填写“以建设工程规划许可证（正本） 为准”或“以竣工图为准”或“以交付时实际情况为准” ，一般情况 下，购房客户关心的主要是自己的房子的情况， 这样写对销售应当不 会造成太严重的障碍。2、关于车位与车库从技术角度来看， 车位与车库是不同但相关的概念， 车库中必然 包含车位，但车位并非一定就在车库里面，车库外面也可以有车位， 这就给合同内容的确定带来了一定麻烦。 但好在此处并不要求开发商 与每一个购房客户就每一个拟售的车位或车库

45、一一谈判敲定权属， 只 需要将自己打算保留权属的车位或车库的范围打个框框即可。对于车位，建议明确总数量，并注明“包含 / 不包含本条第 2 项 （即车库）范围内的车位” 。对于车库，建议明确坐落， 若车库中的车位未包含在本条第 1项 总数量中的，应明确各车库中车位的数量。 对于利用人防工程建设的车位或车库， 不应包括在上述车库、 车位中， 可由前期物业管理公司在办理必要的登记手续后与业主另行签订书 面使用协议并报人防办备案。3、五行空白里填些什么？ 首先，显系“住宅、经营性用房等专用部分”的不需要写进去。实践 中律师曾见个别地产企业把全部沿街商铺从 1#到 289#全部写在空白 处，这些商铺具

46、有独立使用功能，本来就是要另行出售的，没有必要 在此处专门强调，写得多反倒增加了销售的难度。 其次，法律、法规已明确定性为公共部位与公用设施的不需要写进去。 包括： 物权法规定的“非城镇公共道路的小区内道路、非城镇公共绿地 或明示为个人所有绿地的小区内绿地及其他公共场所、 公用设施和物 业管理用房”； 商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则规定的“ 1电梯 井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、地下室、 值班警卫室以及其他功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房 建筑面积； 2套（单元）与公用建筑空间之间的分隔墙以及外墙 （包 括山墙）墙体水平投影面积的一半” ； 住宅共用部位

47、共用设施设备维修基金管理办法 中规定的 “属于共 用部分还有各房间内的承重结构 （包括基础、内外承重墙体、柱、梁、 楼板、屋项等 ）、户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等；而共用设施设备， 是指住宅小区或单幢住房内， 建设费用已分摊进入住房销售 价格的共用的上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、天线、 供电线路照明、 锅炉、暖气线路、 煤气线路、消防设施、路灯、沟渠、 池、井、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等” 。 那么，哪些是可以写进去的呢？本人已经找到的只有：A 会所 / 俱乐部；B 住宅的外立面、楼顶；C利用未分摊的建筑或地面（包括住宅的外立面、楼顶）架设的户外 广告位。另外，

48、应于空白处附上这样一个兜底条款“ 、 、及 等未进 行面积分摊的物业” 。第五条 计价方式与价款出卖人与买受人约定按下述第 种方式，计算该商品房价款（货 币单位人民币）：1、按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米元，总价款 元。2、按套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米元，总价款 元。3、按套（单元）计算，该商品房总价款为元。4、按照物业管理有关法规、 规章规定， 需要交纳新建物业专项维修资金 的，首期交纳标准为元/ 平方米（以相关部门确定并经当地政府批准后公布的标准为准） 。该款项未包含在本条约定的 总价款中，由出卖人统一代交，在物业交付时向买受人收取。 主要变化增加了关于交纳新建物业专

49、项维修资金的内容。分析1、根据国务院 2007年 8月 26日修订颁布的物业管理条例 的相关规定，“新建物业专项维修资金由业主交纳并属于业主所有， 专项用于物业保修期满后物业共有部位、共用设施设备的维修和更 新、改造，不得挪作他用” ；并授权国务院建设行政主管部门会同国 务院财政部门制定专项维修资金的收取、使用、管理的办法。2、物业管理条例于 2007年 8月 26日修订颁布后，国务院建设行 政主管部门会同国务院财政部门至今尚未重新制定专项维修资金的 收取、使用、管理的办法。根据建设部、财政部于 1998 年 12 月 16 日制订并于 1999 年 1 月 1 日施行的住宅共用部位共用设施设

50、备维 修基金管理办法，“商品住房在销售时， 购房者与售房单位应当签定 有关维修基金缴交约定。购房者应当按购房款2 3的比例向售房单位缴交维修基金。 在业主办理房屋权属证书时， 商品住房销售单位 应当将代收的维修基金移交给当地房地产行政主管部门代管。 业主委 员会成立前，维修基金的使用由售房单位或售房单位委托的管理单位 提出使用计划， 经当地房地产行政主管部门审核后划拨。 业主委员会 成立后， 维修基金的使用由物业管理企业提出年度使用计划， 经业主 委员会审定后实施” 。同时授权省、自治区、直辖市人民政府房地产 行政主管部门会同财政部门根据本办法制定实施细则。 浙江省物业专项维修资金管理办法 （浙政